Sulla giustizia si gioca una partita decisiva

Il sistema giudiziario italiano versa in una grave crisi di efficienza e di funzionalità. Le parole chiave sono semplificare, sburocratizzare, digitalizzare. 

Paola Cavallero: gli interventi della riforma della giustizia

Gli interventi in cui si snoda la riforma del settore giustizia civile: processi più brevi, procedure alternative, tagli ai tempi ed alle formalità.

Giustizia ritardata è giustizia negata”, esordisce il capitolo del PNRR dedicato al tema, per focalizzarsi subito sul “fattore tempo”: per ottenere questa rapidità, “la riforma della giustizia interviene sull’eccessiva durata dei processi e intende ridurre il forte peso degli arretrati giudiziari”.

“La riforma della giustizia ha l’obiettivo di affrontare i nodi strutturali del processo civile e penale”, scrive Draghi “e rivedere l’organizzazione degli uffici giudiziari. Nel campo della giustizia civile si semplifica il rito processuale, in primo grado e in appello, e si implementa definitivamente il processo telematico”, mentre per alleggerire il peso degli arretrati giudiziari e per la completa digitalizzazione degli archivi sono previste assunzioni mirate e temporanee. Si snoda in alcuni ambiti di intervento prioritari: interventi sull’organizzazione: ufficio del processo; riforma del processo civile e Alternative Dispute Resolution (Adr); riforma della giustizia tributaria; riforma del processo penale; riforma dell’Ordinamento giudiziario, nell’intento dichiarato di riportare il processo italiano a un modello di efficienza e competitività.

Occorre potenziare le risorse umane e le dotazioni strumentali e tecnologiche dell’intero sistema giudiziario per consentire la trasparenza e la prevedibilità della durata dei procedimenti civili e penali. Rendere efficiente l’amministrazione della giustizia consente di assicurare “rimedi giurisdizionali effettivi” per la tutela dei diritti, specie dei soggetti più deboli.

Nel campo della giustizia civile si prevede la semplificazione del processo, in primo grado e in appello, attraverso la limitazione di udienze superflue e decisioni collegiali, l’implementazione del processo telematico e l’incentivazione delle procedure di mediazione. Tra gli elementi di novità il cd. Ufficio del processo, composto da personale qualificato che non solo coadiuverà il magistrato nello studio e nella preparazione della causa ma svolgerà altresì attività di ricerca, studio e redazione di bozze e provvedimenti, al fine di meglio ripartire la mole di lavoro tra più persone e ridurre così gli arretrati.

Il Piano, inoltre, predispone interventi volti a ridurre il contenzioso tributario e i tempi della sua definizione; in materia penale, il Governo intende riformare la fase delle indagini e dell’udienza preliminare; ampliare il ricorso a riti alternativi; rendere più selettivo l’esercizio dell’azione penale e l’accesso al dibattimento; definire termini di durata dei processi, con tempi più certi e stringenti per lo svolgimento delle indagini preliminari, una maggior scorrevolezza nel dibattimento e l’ampliamento delle possibilità di ricorso a riti alternativi.

Quanto all’Ordinamento Giudiziario, l’obiettivo è quello di migliorare l’efficienza e la gestione complessiva delle risorse umane responsabilizzando maggiormente i dirigenti, che dovranno monitorare l’andamento dei ritardi processuali e delle pendenze innanzi ai singoli magistrati, intervenendo opportunamente al fine di limitarne il più possibile gli effetti pregiudizievoli.
Questo complesso di interventi garantirà, secondo le previsioni di Draghi, entro il 2024, di ridurre del 40% i tempi del processo civile e del 25% i tempi del processo penale: in altre parole, basterebbero 5 anni per una sentenza civile definitiva e circa tre anni per una sentenza penale definitiva.

Il “fattore tempo” al centro della riforma della giustizia

L’attuale sistema del processo deve essere migliorato riportando al centro degli interessi generali l’effettività della tutela giurisdizionale: in questo senso il PNRR può essere risolutivo.

Al centro il “fattore tempo”:

  • dimezzare la durata dei procedimenti civili così da consentire di accrescere la dimensione media delle imprese manifatturiere del 10%;
  • ridurre da 9 a 5 anni i tempi di definizione delle procedure fallimentari per consentire di generare un incremento di produttività dell’economia dell’1,6%, perché l’efficienza del settore giustizia è condizione indispensabile per lo sviluppo economico e per un corretto funzionamento del mercato.

Insomma, conclude la nota del Ministro Cartabia, richiamando i contenuti del Piano “Le prospettive di rilancio del nostro Paese sono fortemente condizionate dall’approvazione di riforme e investimenti efficaci nel settore della Giustizia”.

Questo è l’auspicio del governo ma anche quello che ci chiede l’Unione Europea.

Ed è a partire da quest’assunto, prosegue il Ministro, che si sviluppano gli interventi indicati nel PNRR per “riportare il processo italiano a un modello di efficienza e di competitività”. E lo fa partendo proprio dall’impatto sul PIL di un corretto funzionamento del processo: “Il sistema giudiziario sostiene il funzionamento dell’intera economia. L’efficienza del settore Giustizia è condizione indispensabile per lo sviluppo economico e per un corretto funzionamento del mercato”.

Che una riforma sia necessaria per far funzionare meglio la Giustizia è evidente a tutti, addetti ai lavori e non: si deve però trovare una convergenza ed è fondamentale, dal punto di vista tecnico, riuscire a fare una riforma realmente efficace, strutturale e complessiva per evitare di rincorrere un “efficientismo” sprovvisto di misure in grado di garantire gli equilibri del giusto processo, con ricadute inaccettabili in termini di compressione dei diritti dei cittadini.

E servono significativi investimenti: senza un considerevole e convinto impegno economico, ogni riforma, seppur sulla carta pregevole, potrebbe risultare inadeguata e inefficace. Le riforme che incidono sul processo, civile o penale, o sugli assetti ordinamentali o, ancora, sulla crisi d’impresa, dovranno, quindi, essere accompagnate da interventi complessi e articolati che prevedano riforme imprescindibili sulle risorse umane e materiali da destinare al servizio giustizia.

Qual è l’obiettivo della riforma della giustizia?

La riforma della giustizia viene definita come una delle riforme di contesto del PNRR e, come tale, una “riforma orizzontale” che viene trattata congiuntamente a quella della pubblica amministrazione.

Come sottolineato dal Presidente Draghi, le raccomandazioni UE (Country Specific Recommendations del 2019 e anche del 2020) in tema di giustizia si concentrano, in particolare, sulla riduzione della durata dei processi civili in tutti i gradi. Tra gli interventi previsti dal PNRR quello di rivedere i nodi strutturali del processo civile e penale, ottimizzare gli uffici, rinforzando le risorse umane e potenziando le infrastrutture digitali. Le raccomandazioni, in particolare, hanno ad oggetto richieste di intervento sui seguenti aspetti del nostro sistema giudiziario: i) riduzione della durata dei processi civili e penali nei tre gradi di giudizio; ii) riduzione del carico della sezione tributaria della Cassazione; iii) necessità di semplificazione delle procedure; iv) eliminazione della disomogeneità territoriali nella gestione dei processi; v) repressione della corruzione; iv) attuazione tempestiva dei decreti di riforma in materia di insolvenza; vii) promozione di soluzioni sostenibili per i debitori solvibili colpiti dalla crisi.

Ed ecco che il PNRR interviene sull’eccessiva durata dei processi e intende ridurre il forte peso degli arretrati giudiziari, prevedendo assunzioni mirate e temporanee per eliminare il carico di casi pendenti e rafforza l’Ufficio del Processo ed interventi di revisione del quadro normativo e procedurale. Sono previste riforme di revisione del quadro normativo e procedurale, ad esempio un aumento del ricorso a procedure di mediazione e interventi di semplificazione sui diversi gradi del processo, volte ad accelerare lo svolgimento dei processi, e lo stanziamento di 2,3 miliardi, per la digitalizzazione dei procedimenti giudiziari e la gestione del carico pregresso di cause civili e penali, e di 0,41 miliardi per l’efficientamento degli edifici giudiziari.

Per consentire un rapido ed immediato miglioramento della performance degli uffici giudiziari è prevista l’assunzione di nuovo personale per un totale di 21.910 unità e l’innovazione, sul piano organizzativo, con l’Ufficio del processo (introdotto nel sistema con d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, ma solo in via sperimentale) per affiancare al giudice un team di personale qualificato di supporto ed agevolarlo nelle attività preparatorie del giudizio e in tutto ciò che può velocizzare la redazione di provvedimenti.

Come garantire una giustizia più effettiva, efficiente oltre che giusta?

Il PNRR, coniugando gli interventi normativi con investimenti adeguati a sostenerli nel tempo, nella direzione di maggiore semplificazione e, dunque, efficienza del processo civile – anche grazie agli interventi predisposti dalla Ministra della Giustizia, Marta Cartabia – si pone l’obiettivo, da un lato, di rimediare ai ritardi processuali e, dall’altro lato, di snellire l’arretrato presente nelle aule di Tribunale.

Con specifico riguardo al processo civile, particolare attenzione meritano i profili organizzativi e strutturali a cui sono destinate le risorse economiche previste dal Piano ed il potenziamento di una delle “tre dorsali” previste dal Piano, gli ADR, che fa leva sulla spinta deflattiva del contenzioso civile derivante dal rafforzamento dei c.d. Alternative Dispute Resolution:

  • conferire più potere agli arbitri (rafforzamento delle garanzie di imparzialità dell’arbitro attuato attraverso la previsione di uno specifico dovere di disclosure, nonché e potere di emanare provvedimenti di natura cautelare);
  • maggiore attenzione alla mediazione con l’introduzione di incentivi economici e fiscali, nonché misure di favore per le parti sulle spese giudiziali, estenderne la portata in ulteriori settori non precedentemente ricompresi nell’ambito di operatività, sviluppare la mediazione demandata dal giudice;
  • negoziazione assistita (estensione anche alle crisi della famiglia non matrimoniale per eliminare disparità di trattamento dei figli nati fuori dal matrimonio);
  • puntare, dunque, sugli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie(Alternative Dispute Resolution) per deflazionare il carico degli uffici giudiziari, tema non nuovo ma che sinora non si è dimostrato (purtroppo) risolutivo;
  • introdurre un unico rito per le separazioni e i divorzi nonché per l’affidamento e il mantenimento dei figli nati al di fuori del matrimonio
  • rendere effettivi i principi di sinteticità degli atti e di leale collaborazione tra il giudice e le parti (e i loro difensori), introducendo strumenti premiali e sanzionando i casi di inosservanza; rendere più celere l’istruttoria processuale;
  • implementare definitivamente il processo telematico, attraverso la maggiore digitalizzazione del contenzioso di primo grado e dei gradi successivi, nonché con il consolidamento delle udienze da remoto e della cd. trattazione scrittura.
  • semplificare il processo di legittimità con la previsione di ricorsi più sintetici e pronunce in camera di consiglio, e la possibilità per il giudice di merito di rivolgersi direttamente alla Corte di Cassazione per la risoluzione di una questione nuova di diritto e di particolare importanza, difficile da interpretare e suscettibile di porsi in numerose controversie;
  • prevedere agevolazioni in tema di esecuzione forzata abrogate le disposizioni relative alla formula esecutiva e alla spedizione in forma esecutiva per snellire l’avvio dell’esecuzione.

Paola Cavallero

Senior Associate Lawyer at Mainini & Associati

https://www.economia.news/article/15096/paola-sulla-giustizia-gioca-partita-decisiva

Avv. Paola Cavallero

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La Cassazione censura l’operato di alcune banche in caso di firma disgiunta Il decesso non blocca il conto

Nel caso in cui il deposito bancario sia intestato a più persone, con facoltà per le medesime di compiere, sino alla estinzione del rapporto, operazioni, attive e passive, anche disgiuntamente, si realizza una solidarietà dal lato attivo dell’obbligazione che sopravvive alla morte di uno dei contitolari, sicché il *contitolare ha diritto di chiedere, anche dopo la morte dell’altro, l’adempimento dell’intero saldo del libretto di deposito a risparmio, e l’adempimento così conseguito libera la banca verso gli eredi dell’altro contitolare.

La Cassazione censura l’operato di alcune banche in caso di firma disgiunta

Prelievo ok nonostante la morte del cointestatario

Nel caso in cui il deposito bancario sia intestato a più persone, con facoltà per le medesime di compiere, sino alla estinzione del rapporto, operazioni, attive e passive, anche disgiuntamente, si realizza una solidarietà dal lato attivo dell’obbligazione che sopravvive alla morte di uno dei contitolari, sicché il contitolare ha diritto di chiedere, anche dopo la morte dell’altro, l’adempimento dell’intero saldo del libretto di deposito a risparmio, e l’adempimento così conseguito libera la banca verso gli eredi dell’altro contitolare.

Questo il principio espresso dalla Corte di cassazione, sez. II civile, con l’ordinanza n. 7862 del 19 marzo 2021 in tema di configurabilità o meno della responsabilità in capo all’istituto bancario nel caso in cui all’indomani del decesso di uno dei cointestatari a firma disgiunta di un conto corrente, l’altro provveda a ritirare tutte le somme sul medesimo giacenti, senza opposizioni da parte della banca.

La pronuncia di legittimità interviene nell’ambito di un contenzioso promosso avanti il Tribunale di Roma dalle figlie della defunta con l’azione di reintegra delle quota di legittima, vantata nella successione della madre, nei confronti degli eredi dell’erede testamentario (il convivente) e della banca, presso la quale quest’ultimo aveva acceso in conto corrente cointestato con il de cuius.

Lamentavano che l’istituto, pur essendo a conoscenza del decesso della correntista, avesse consentito al cointestatario senza alcuna opposizione, in spregio agli obblighi contrattuali derivanti dal contratto di deposito bancario, di prelevare tutte le somme giacenti sul conto, con conseguente grave pregiudizio del diritto alla loro quota successoria.

Rigettata la domanda in primo grado, le figlie interponevano appello che, con sentenza n. 4503 del 14 luglio 2016, veniva respinto dalla Corte d’appello di Roma in accoglimento dell’eccezione di prescrizione della domanda verso l’istituto: nelle more, infatti, le attrici avevano transatto la controversia con gli aventi causa del convivente della madre e “tale circostanza rompeva in modo definitivo ogni possibile collegamento di responsabilità tra la banca e la parte erede, nei confronti solamente del quale le appellanti avrebbero potuto far valere la tutela dei loro diritti ereditari”.

Con l’ordinanza n. 7862/2021 la Cassazione ha rigettato il ricorso, ritenendo i motivi inammissibili.

In particolare, pur avendo la sentenza d’appello fondato la propria decisione sul rilievo della prescrizione, precisa il Collegio, “la domanda proposta risulterebbe in ogni caso infondata nel merito, essendo uno specifico obbligo della banca, scaturente dalla disciplina del contratto bancario, quello di permettere al singolo cointestatario, anche dopo la morte dell’altro titolare del rapporto, di poter pienamente disporre delle somme depositate, ferma restando la necessità di dover verificare la correttezza di tale attività nell’ambito dei rapporti interni tra colui che abbia prelevato e gli eredi del cointestatario deceduto (rapporti che, come correttamente ricordato dalla Corte d’Appello, sono stati oggetto di definizione in via transattiva)”.

 La Cassazione ha quindi precisato come, nel caso in cui il deposito bancario sia intestato a più persone con facoltà per le medesime di compiere operazioni, attive e passive, anche disgiuntamente, si realizzi una solidarietà dal lato attivo dell’obbligazione che sopravvive alla morte di uno dei contitolari che non determina l’estinzione del rapporto.

Per effetto del principio di solidarietà dal lato attivo dell’obbligazione ciascuno dei cointestatari ha diritto di pretendere la prestazione per l’intero, cioè a dire, il contitolare superstite può chiedere l’adempimento dell’intero saldo e l’istituto è legittimato a liquidarlo al cointestatario superstite.

In tale ipotesi, il blocco del conto corrente sarebbe illegittimo: la banca non solo non potrà opporsi ma non potrà essere chiamata a rispondere delle somme prelevate dal cointestatario, anche se si tratta dell’intera giacenza presente.

Contributo pubblicato su Italia Oggi

Avvocato Paola Cavallero

Senior partner  - Studio Mainini & Associati

La Cassazione ribadisce i principi di diritto  per il riconoscimento della proprietà.

Usucapione, iter impegnativo

Possesso delle chiavi e spese non bastano al coerede

La disponibilità delle chiavi dell’immobile da parte del coerede, che già abitava l’immobile con il genitore e che, dopo il suo decesso, abbia continuato ad essere il solo ad averne la disponibilità, non può essere ritenuta elemento di per sé sufficiente ad attestarne il possesso esclusivo necessario per l’acquisto della proprietà esclusiva del bene per usucapione ventennale.

Questo il principio espresso dalla Corte Suprema di Cassazione, Sez. 2 Civ., con l’ordinanza n. 9359 dell’8 aprile 2021 che ha accolto il ricorso  del coerede che chiedeva di accertare in suo favore l’intervenuto acquisto per usucapione dell’intera proprietà di un immobile, in compossesso con i resistenti pro indiviso e iure hereditario.

La domanda era stata accolta dalla Corte di Appello di Roma che, ai fini probatori, aveva valorizzato la disponibilità delle chiavi di accesso al bene unicamente in capo all’attore.

Gli Ermellini hanno considerato tale circostanza riferibile a fatti secondari che, ove non contestati, sono idonei a fondare argomenti di prova (art. 116 co. 2 c.p.c.) liberamente utilizzabili quali argomenti di prova (Cass. 19709/2012, Cass. 5191/2008), ma senza effetti vincolanti per il giudice.

Secondo la Corte se è vero che il coerede che già possiede l’immobile animo proprio e a titolo di comproprietà, che sia rimasto nel possesso del bene ereditario post decesso, può usucapire la quota degli altri eredi, prima della divisione, senza necessità di interversione del titolo del possesso, è altrettanto necessario estendere tale possesso in termini di esclusività. Il che avviene quando il compossessore gode del bene con modalità incompatibili con la possibilità di godimento altrui (da ultimo Cass. 9360/2021) e tali da evidenziare un’inequivoca volontà di possedere come proprietario e non più uti condominus (Cass. 10734/2018, Cass. 7221/2009, Cass. 13921/2002) “non essendo sufficiente l’astensione degli altri partecipanti dall’uso della cosa comune” (Cass. 966/2019).

In tale prospettiva, afferma il Collegio la sostituzione della serratura potrebbe assumere diverso valore solo ove fosse fornita prova che l’azione è stata voluta e manifestata al fine d’escludere il compossesso degli altri coeredi – che siano in possesso però della chiave –  e non piuttosto per l’ordinaria manutenzione del bene.

Né l’accollo da parte del coerede delle spese relative all’immobile è dirimente ai fini della prova dell’esclusività del suo possesso. A ribadirlo la recente ordinanza n. 9360 dell’8 aprile 2021 che si inserisce nel solco dell’orientamento della Corte che considera gli atti di gestione del bene comune non sufficienti per ritenere dimostrato un possesso inconciliabile con la possibilità di godimento del bene degli altri comproprietari iure hereditario (Cass. 13921/2002).

Quanto, infine, al riferimento operato dalla Corte d’Appello capitolina alla tolleranza da parte degli altri compossessori, il Collegio non l’ha ritenuto conferente al caso di specie in cui il coerede era già compossessore del bene. All’usucapiente è richiesta la prova ulteriore dell’esercizio esclusivo del dominio sulla res comune, a dimostrazione dell’attiva ed effettiva esclusione dei comproprietari dal godimento dell’immobile. La lunga durata dell’attività corrispondente all’esercizio della proprietà o altro diritto reale sul bene può integrare un elemento presuntivo nel senso dell’esclusione della tolleranza qualora non si verta nell’ambito di rapporti di parentela, bensì di mera amicizia o buon vicinato, “giacchè nei secondi, di per sé labili e mutevoli, è più difficile, a differenza dei primi, il mantenimento della tolleranza per un lungo arco di tempo” (anche, Cass. 11277/2015).

Avv. Paola Cavallero e 

Dott.ssa Clara Cimino

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Estratto da Economia news

AUTOCERTIFICAZIONE COVID: DICHIARARE IL FALSO NON COSTITUISCE REATO.

La magistratura assolve dalle imputazioni per falso ideologico i cittadini che dichiarano il falso nell’autocertificazione. Cede l’efficacia deterrente della disciplina emergenziale di contenimento a favore della riaffermazione dei principi costituzionali.

La situazione emergenziale causata dalla pandemia da Covid-19 ha costretto l’Esecutivo a porre in essere severe limitazioni alla libertà di movimento dei cittadini, restrizioni la cui osservanza è rimessa al senso di responsabilità individuale attraverso lo strumento dell’autodichiarazione. Fermo restando le sanzioni di natura amministrativa relative alla violazione dei predetti limiti, nonché l’obbligo di veridicità circa l’identità e le qualità personali indicate nell’autodichiarazione, le recenti pronunce dei tribunali hanno escluso che dichiarare il falso in ordine alle ragioni dello spostamento integri reato di falsità ideologica (art. 483 c.p.). Varie sono state le pronunce in merito. Da ultimo, il Tribunale di Milano (sez. Gip, 16.03.2021) ha assolto con formula piena un privato cittadino che riferiva fatti non corrispondenti al vero motivando che «non sussistono nemmeno astrattamente […] i presupposti costitutivi della fattispecie delittuosa di cui all’art. 483 c.p.». Lo stesso tribunale, in precedenza (16.11.2020), aveva escluso la riconducibilità alla fattispecie in esame delle dichiarazioni vertenti su mere intenzioni e non già su fatti occorsi, dichiarando «estranee all’ambito di applicazione dell’art. 483 c.p. le dichiarazioni che non riguardino “fatti” di cui può essere attestata la verità hic et nunc ma che si rivelino mere manifestazioni di volontà, intenzioni o propositi». Infatti, l’art. 483 c.p. trova applicazione nei soli casi in cui i fatti attestati dal privato siano trasfusi in un atto pubblico destinato a provarne la verità e, quindi, quando «una norma giuridica obblighi il privato a dichiarare il vero ricollegando specifici effetti all’atto-documento nel quale la sua dichiarazione è stata inserita dal pubblico ufficiale». Quanto alle cd. autocertificazioni Covid, il cui fondamento normativo si rinviene agli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, la decisione in esame nega che tali disposizioni prevedevano un generale obbligo di veridicità e, con riferimento alla destinazione alla prova delle dichiarazioni, evidenzia la difficoltà di «stabilire quale sia l’atto del pubblico ufficiale nel quale la dichiarazione infedele sia destinata a confluire». In realtà, l’interpretazione non appare aderente al dato testuale del D.P.R. 445/2000. Qui il legislatore impiega il termine “comprovare”, che suggerisce l’assegnazione di efficacia probatoria alle dichiarazioni sostitutive e prescrive inoltre il divieto di elaborare dichiarazioni mendaci e false. Ciò detto, la sentenza milanese evidenzia il grosso equivoco nel quale si incorrerebbe nel sanzionare falsità rese in occasione del controllo, poiché tale esito determinerebbe la violazione del principio nemo tenetur se detegere e del diritto di difesa previsto in Costituzione. Infatti, come osserva la pronuncia, al privato che avesse infranto i limiti prescritti spostandosi in assenza di legittima ragione giustificativa si sarebbe posta l’alternativa fra asserire il falso per fuggire all’incriminazione ex art. 650 c.p., rispondendo tuttavia ai sensi dell’art. 483 c.p., o auto-denunciarsi riferendo il vero «nella consapevolezza di poter essere sottoposto a indagini per il reato di cui all’art. 650 c.p.». Ancor più ardita la posizione assunta dal Tribunale di Reggio Emilia (sent. 27.01.2021 n. 54) che, pronunciandosi su un caso analogo, definisce il D.P.C.M. dell’8.03.2020 (nonché di quelli successivi), contenente un generale e assoluto divieto di spostamento al di fuori della propria abitazione, illegittimo. Il D.P.C.M. configurava, infatti, un obbligo di permanenza domiciliare ma l’obbligo di permanenza domiciliare consiste in una «sanzione penale restrittiva della libertà personale che viene irrogata dal Giudice penale per alcuni reati all’esito del giudizio (ovvero in via cautelare […] nella ricorrenza di rigidi presupposti di legge, all’esito di un procedimento disciplinato normativamente), in ogni caso nel rispetto del diritto di difesa». Si capisce come tale limitazione della libertà persona non possa trovare giustificazione in un D.P.C.M. ma nei soli casi e modi prescritti dall’art. 13 della Costituzione. Al di là dei percorsi argomentativi fra loro disomogenei e talvolta censurabili, appaiono condivisibili le soluzioni adottate sul punto dalla magistratura – convergenti verso pronunce assolutorie -, poiché restituiscono ordine (e misura) alla caotica e spesso contraddittoria disciplina di contenimento dell’emergenza sanitaria, ribadendo la supremazia dei principi costituzionali: il divieto di autoincriminazione e l’inviolabilità della libertà personale.

Dottoressa Clara Cimino

Avvocato Andrea Filippo Mainini

Processo civile: TPF e AI, una moda passeggera o il futuro?

https://www.filodiritto.com/processo-civile-tpf-e-ai-una-moda-passeggera-o-il-futuro

Abstract

Dagli antichi romani alle ultime novità in tema di Intelligenza Artificiale, il processo civile ha ormai tanti anni di vita. Durante tutta la sua storia è stato bistrattato e criticato ma rimane l’unico baluardo di libertà e civiltà. Le spinte evolutive arrivano da ogni dove. Il Legislatore è intervenuto negli anni sulla scorta delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo di condanna all’Italia sulla durata dei contenziosi ma è il mondo stesso a far pressioni al sistema giuridico affinché qualcosa cambi.

Indice:

  1. Introduzione
  2. TPF
  3. AI
  4. Conclusioni
  5. Introduzione

Il processo civile è stato oggetto, negli anni, di molti interventi ad opera del Legislatore volti, da un lato, a velocizzare e snellire la procedura e, dall’altra, finalizzati a ridurre l’utilizzo stesso del procedimento civile vero e proprio a favore delle cosiddette ADR – alternative dispute resolution – quali la mediazione, la negoziazione assistita, la conciliazione o gli arbitrati. Gli operatori del diritto sono tuttavia consci del fatto che il Legislatore molte volte introduca una norma sulla scorta di prassi, più o meno condivise, che si fanno largo nel substrato dei Tribunali italiani.

Portando all’estremo questo concetto e mutuando alcuni fenomeni che già sono presenti nel panorama giuridico dei paesi di common law e in alcuni paesi di civil law europei, è utile evidenziare due novità che potrebbero rivestire un ruolo rilevante all’interno dell’impianto procedurale italiano. Stiamo parlando dei TPF, ossia i Third party funding e di AI, ovvero Artificial Intelligence. Come ogni novità, questi strumenti sono sconosciuti ai più e sono invece sulla bocca di molti, più o meno esperti, che ritengono che possano essere la soluzione di ogni male. Ora, ognuno può trarre le proprie conclusioni in merito ma un giudizio di qualsivoglia sorta deve seguire una conoscenza degli argomenti in oggetto.

  1. TPF

Attore, convenuto, organo giudicante. Questi sono i soggetti necessari affinché, tranne alcune eccezioni, si possa incardinare un giudizio. Parte attrice può rivestire forme giuridiche diverse o essere parte plurisoggettiva. Può capitare, a volte, che parte attrice abbia diritto per intentare un’azione giudiziaria ma sia restia a farlo per alcune motivazioni che esulano dall’aspetto prettamente giuridico della domanda giudiziaria. I motivi sono vari. L’attore non dispone delle risorse economiche necessarie per iniziare e proseguire un lungo contenzioso. L’attore, pur avendo la disponibilità economia per pagare la parcella dell’avvocato, non ha invece la disponibilità per assumere i consulenti tecnici che sarebbe necessario nominare nel corso di una causa con elementi decisionali di elevata tecnicalità (pensiamo al campo della responsabilità medica o finanziaria). Può, ancora, essere la natura stessa del soggetto a rappresentare un ostacolo per l’inizio di un giudizio: pensiamo ad un curatore fallimentare che vorrebbe intentare azioni legali di responsabilità contro ex organi della società ovvero azioni revocatorie potenzialmente di importo elevato ma l’alea del giudizio, la durata dello stesso ovvero la mancanza di liquidità per far fronte alle spese fanno propendere il giudice delegato per chiudere la procedura più velocemente possibile e liquidare il poco attivo ai creditori privilegiati. Oppure, l’ufficio legale di una società, anche multinazionale, ha raggiunto il tetto massimo di spesa e non ha budget per nuovi giudizi.

Ecco che, proprio in queste occasioni, nei paesi anglosassoni ma ormai anche in molti paesi europei come ad esempio la Spagna, intervengono i TPF. Si tratta di soggetti presenti sul mercato che “finanziano” il contenzioso. Sorge però necessaria una precisazione: il termine “finanziare” viene utilizzato in questo contesto in senso atecnico. Il “finanziamento” del TPF non deve essere restituito, i TPF saranno soddisfatti da una quota parte dell’importo liquidato dal giudice a favore dell’attore. A fronte di un finanziamento erogato a parte attrice per dare avvio, per esempio, ad un’azione di responsabilità medica, il fondo “guadagna” un importo che varia tra il 30% e il 40% della condanna giudiziale – nell’esempio appena delineato, il risarcimento sarebbe corrisposto dalla compagnia assicurativa del medico condannato. L’utilità del fondo sarebbe quindi rappresentata dalla differenza tra quanto corrisposto per le spese legali e la percentuale decisa con la parte finanziata in caso di soccombenza del convenuto.

Senza scomodare i TPF americani più capienti, possiamo correttamente affermare che in Italia un TPF è interessato a finanziare contenziosi che possano avere un rapporto tra spese di giudizio e risarcimento finale di 1:3 o 1:6; il risarcimento deve essere maggiore delle spese di almeno tre, massimo sei volte. Nel caso in cui a soccombere dovesse essere l’attore? Il fondo si assume il rischio della soccombenza nella sua totalità, facendosi carico di ogni spesa. Molte volte, infatti, il fondo può farsi coprire il rischio soccombenza da un’assicurazione.

Il fondo si assume il rischio del finanziamento ma un “investimento” oculato può garantire un profitto anche sei volte la somma investita. Parte attrice si trova nella condizione di poter far valere un proprio diritto che, in caso contrario, non avrebbe potuto far valere.

Ricordiamo inoltre che le decisioni rimangono in capo alla parte: quali professionisti nominare, se transare o rinunciare all’azione, se appellare.

Il fondo interviene nel finanziamento di contenziosi da incardinarsi avanti alle corti italiane di ogni grado e specialità nonché nei procedimenti arbitrali nazionali ed esteri. A tal proposito, la Camera arbitrale di Milano ha deciso di predisporre un documento guida per regolare la prassi nel caso in cui dovesse intervenire un terzo finanziatore nell’arbitrato.

  1. AI

La conclusione del paragrafo precedente è uno spunto per affrontare il tema dell’intelligenza artificiale nel processo civile e nell’arbitrato. Una domanda che spesso si pongono gli operatori del diritto è: l’intelligenza artificiale potrà mai essere protagonista in una decisione giuridica?

In linea puramente teorica un sistema imperniato su norme giuridiche precise sulla cui base un organo giudicante emette una decisione dovrebbe essere l’ambiente ideale per l’utilizzo della tecnologia. Sappiamo invece che l’affermazione precedente è molto lontana dalla realtà. Le norme, purtroppo, non sono affatto precise né tantomeno chiare. Sorgono innumerevoli interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali che il giudice deve tenere in considerazione. A ciò si aggiunga la competenza dell’avvocato nel riuscire ad argomentare la propria tesi in modo vincente, “non sempre chi ha ragione vince”.

Nonostante queste premesse, il progresso tecnologico è riuscito a farsi strada anche nel diritto dei Tribunali, soprattutto con riferimento agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, compreso l’arbitrato.

L’arbitrato e le nuove tecnologie condividono una relazione reciprocamente vantaggiosa: da una parte le nuove tecnologie possono apportare diversi miglioramenti al procedimento arbitrale come una maggiore efficienza e una riduzione dei costi. In che modo quindi l’AI può trovare sede nell’arbitrato? Si può pensare a due distinte modalità:

1) procedure arbitrali completamente online e

2) procedimenti arbitrali tradizionali che fanno ricorso e utilizzo di strumenti informatici/telematici per il loro svolgimento.

Esempio concreto del secondo caso è rappresentato dalla camera arbitrale del Piemonte o di Milano (in vigore dal 1 luglio 2020) e dalla procedura di arbitrato rapido. Infinite sono invece le modalità con cui l’uomo può predisporre un’intelligenza artificiale a decidere in un arbitrato completamente online.

Possiamo prevedere tre differenti gradi di interazione con riferimento, per esempio, alla figura dell’arbitro:

1) l’IA può sostituire gli arbitri umani che compongono il collegio arbitrale;

2) l’IA può lavorare in combinazione con gli arbitri umani;

3) gli arbitri umani possono consultarsi con l’IA.

Se pensiamo invece all’AI unitamente alla blockchain, un interessante esempio è rappresentato da Jur, l’ecosistema decentralizzato di risoluzioni di dispute online lanciato a fine 2019. Si tratta di una tradizionale procedura arbitrale sulla blockchain progettata per controversie complesse e di medio/alto valore, nella quale gli Admins – Istituzioni arbitrali o studi legali – possono creare i c.d. “Arbitration Hubs”, equivalenti alle camere arbitrali.

Diversi studi in ambito giudiziario hanno dimostrato come l’intelligenza artificiale possa essere applicata per prevedere ex ante il contenuto di una decisione, esempi significativi sono rappresentati dall’algoritmo elaborato nel 2016 ad opera dell’University College of London che aveva ad oggetto le decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ovvero l’algoritmo elaborato nel 2017 ad opera di alcuni ricercatori inerente alle decisioni della Corte Suprema degli Stati Uniti d’America di ben due secoli – dal 1861 al 2015. L’obiettivo dello studio era quello di prevedere l’accoglimento o il rigetto dell’appello della Corte nonché il voto del singolo giudice. I risultati furono assolutamente soddisfacenti.

4. Conclusioni

Nonostante il ricorso ai TPF e all’AI faccia sorgere questioni molto delicate sotto il profilo giuridico ed etico, si tratta di strumenti che rispondono alle esigenze delle Parti che necessitano di fondi, di certezza e di velocità del processo.

Al momento è difficile prevedere lo sviluppo di queste nuove realtà all’interno di un impianto normativo antico e poco propenso all’innovazione. Ad ognuno la propria valutazione. Tuttavia, le esigenze del mercato e gli sviluppi tecnologici non posso essere ignorati a lungo ed anzi, se il Legislatore interviene con una regolamentazione organica e chiara è in grado prevenire derive patologiche dell’utilizzo di questi strumenti. È inoltre dovere di tutti gli operatori del diritto essere sempre consci di come si sta muovendo il mondo attorno a loro. Dopo tutto, “Il vero pericolo non è che inizino a pensare come gli uomini, ma che gli uomini inizino a pensare come i computer.” (cit. Sidney J. Harris)

Avv. Andrea Filippo Mainini

Junior Partner - Studio Mainini&Associati 

I limiti dell’intelligenza artificiale: le emozioni, l’umanità delle azioni e soluzioni per il futuro

L’ intelligenza artificiale è  in grado di comprendere i sentimenti o esprimere emozioni?

Nonostante la tecnologia si sia evoluta molto negli anni e abbia dato soluzioni efficienti a problemi fino a poco tempo fa impossibili, i sistemi di intelligenza artificiale non sono ancora in grado di provare emozioni. Si sostiene, infatti, che i computer non siano dotati di uno stato di coscienza, intesa come consapevolezza del proprio essere e della propria realtà mentale, e che pertanto non sarebbero in grado di elaborare quei complicati processi che integrano le informazioni, dandone un significato.

D’altra parte invece, l’essere umano è per definizione dotato di forte intelligenza emotiva. Le emozioni, infatti,  sono esperienze soggettive complesse che variano a seconda della nostra storia, cultura e contesto di riferimento. Tra le tante, ad esempio, la rabbia svolge un ruolo molto importante nella nostra vita in quanto genera una naturale predisposizione alla lotta contro le ingiustizie; allo stesso modo, l’empatia è cruciale in quanto permette l’instaurazione di relazioni trasparenti e positive: “mettersi nei panni dell’altro”, comprendere le fragilità altrui e agire di conseguenza.

L’infinità di sentimenti e emozioni che caratterizzano l’essere umano, sembrerebbe rappresentare un presupposto per la costruzione di un rapporto fiducia tra simili. Pertanto, è evidente che la mancanza di emotività e umanità nei sistemi intelligenti potrebbe rappresentare in futuro un insormontabile ostacolo per una solida interazione tra IA e esseri umani.

Tuttavia, la realtà potrebbe cambiare radicalmente attraverso la creazione di un processo di costruzione di fiducia nei sistemi di intelligenza artificiale.

A tal proposito, l’IA ha già dimostrato un notevole successo nel trattamento di pazienti/veterani affetti di DPTS (Disturbo post traumatico da stress): si tratta di una terapista virtuale creata dall’Institute for Creative Technologies della University of Southern California e finanziata dalla Defense Advanced Research Projects Agency (DARPA). Ellie, così si chiama, è molto brava ad ascoltare senza pregiudizi, a fornire adeguate risposte ai paziente ed è in grado di abbattere i muri che si possono creare nel rapporto medico/paziente, determinati dalla riluttanza di un soggetto a rivelare informazioni sensibili a un altro essere umano: i veterani hanno dimostrato più disponibilità ad aprirsi e ad avere fiducia nell’IA!

Infine, non mancano i tentativi nel mondo della robotica di creazione di sistemi di “intelligenza artificiale emotiva” ovvero macchine in grado di comprendere lo stato d’animo dell’essere umano (ad esempio, Affectiva e Empath).

In conclusione, i sistemi intelligenti dovranno ancora superare molti ostacoli, tra cui la mancanza di emozioni e quindi di “umanità”; tuttavia i progressi nel mondo della tecnologia continuano a dare ampia prova dell’elevata capacità dell’IA, che tende a migliorare con il passare del tempo.

Dopo tutto, “il vero pericolo non è che i computer inizino a pensare come gli uomini, ma che gli uomini inizino a pensare come i computer(Sydney Harris).

Melissa Trevisan Palhavan e Andrea Filippo Mainini

Studio Mainini & Associati, avvocati e commercialisti

#ia#robot#ai

Mancata partecipazione del litisconsorte necessario al giudizio di primo grado e ragionevole durata del processo

Il litisconsorte necessario pretermesso che interviene nel giudizio di impugnazione accettando lo stato degli atti preclude il rimedio di cui all’art. 354 c.p.c.

In relazione alla mancata partecipazione del litisconsorte necessario al giudizio di primo grado, l’art. 354 c.p.c. predispone, quale rimedio necessario alla integrazione del contraddittorio, la rimessione del giudizio al primo grado. La ratio della disposizione risiede nella esigenza di tutelare il diritto di difesa della parte che, pur avendone diritto, non è stata chiamata a partecipare al giudizio e nei cui confronti la decisione produce effetti (art. 102 c.p.c.). Mediante la rimessione (artt. 353-354 c.p.c.), infatti, si determina la parziale nullità del giudizio di primo grado, limitato dalla mancata partecipazione di un contraddittore necessario. A quest’ultimo, si deve infatti assicurare la parità di armi difensive consentendogli, con la riapertura del giudizio di primo grado, di articolare le proprie difese analogamente a quanto garantito alle controparti.

Occorre precisare che il rimedio ex art. 354 c.p.c., con riferimento all’ipotesi del litisconsorte pretermesso, è da intendersi quale norma posta ad esclusiva protezione della parte in questione e non già delle altre che astrattamente potrebbero contestare la lesione del proprio diritto di difesa da farsi valere nei confronti della parte pretermessa. Difatti, la fattispecie in commento poggia sulla duplice necessità di garantire il contraddittorio ed anche  ragionevole durata del processo. Sul punto, l’orientamento granitico della Corte di Cassazione è diretto a ritenere che il giudice non possa rilevare d’ufficio il difetto di contraddittorio né rimettere la causa al giudice di primo grado, nell’ipotesi di intervento volontario in appello del litisconsorte necessario pretermesso qualora la parte accetti la causa nello stato in cui si trova. Tale tesi, come anticipato, poggia sul principio fondamentale della ragionevole durata del processo (espresso all’art. 111 co. 2 Cost. e all’art. 6 CEDU), principio che verrebbe compromesso da comportamenti ostativi ad una celere definizione della controversia, come nel caso in cui, per espressa accettazione della parte pretermessa, debba decidersi la causa in conformità con quanto statuito in primo grado. Il predetto indirizzo, attestato da oltre vent’anni (ex plurimis Cass. 4883/1993; Cass. 5674/1997; Cass. 16504/2005; Cass. 9117/2015) trova conferma, da ultimo, nelle più recenti pronunce di legittimità (si veda Cass. 26631/2018; Cass. 10660/2020).

Pertanto, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo, nell’applicazione della fattispecie in esame occorre evitare comportamenti che si concretino in dispendio di attività processuale e inconcludenti formalità. In ossequio al menzionato principio, la Corte ritiene che insistere per la rimessione in primo grado nei casi in cui la riapertura del giudizio non soccorra esigenze difensive del litisconsorte determini un ingiustificato e inutile appesantimento e retrocessione della controversia.

Concludendo, il litisconsorte necessario pretermesso che intervenga volontariamente nel giudizio di impugnazione accettando lo stato della causa nonché gli atti compiuti senza la sua partecipazione e domandando che la stessa sia decisa in conformità a quanto già statuito sana la precedente irregolarità. La parte pretermessa recupera la garanzia del diritto di difesa, precludendo, così, l’applicazione del rimedio di cui all’art. 354 c.p.c., divenuto ormai superfluo. La giurisprudenza, costante nell’esposizione della citata impostazione reputa, secondo un giudizio astratto, che nessuna delle altre parti venga lesa nelle proprie facoltà processuali nel caso di mancata rimessione per accettazione da parte del litisconsorte. Un eventuale pregiudizio sofferto in concreto potrebbe, dunque, essere in grado di smuovere la radicata tendenza del diritto vivente che, ad oggi, non incontra dissensi.

Dott.ssa Clara Cimino

Avv. Andrea Filippo Mainini 

Crediti “inesistenti” e crediti “non spettanti”

La Cassazione interviene sulla differenza tra il dato normativo e il consolidato orientamento giurisprudenziale dell’indebita compensazione dei crediti

di Mennato Fusco e Andrea Filippo Mainini

La Corte di Cassazione, Sezione Tributaria (VI), è intervenuta sulla questione dell’indebita compensazione dei crediti ritenendo non aderente alla ratio e alla lettera della norma il consolidato orientamento della Corte secondo cui non vi è alcun distinguo tra crediti inesistenti e crediti non spettanti. Con ordinanza interlocutoria n. 29717 del 29.12.20 i giudici hanno rinviato la causa alla Sezione V della Corte. Il fatto era inerente l’impugnazione di un atto di recupero di un credito IVA emesso nei confronti di una società dall’Agenzia delle Entrate.

La CTR lombarda rigettava l’appello della stessa avverso la sentenza di primo grado che aveva annullato l’atto impositivo con riferimento ad un credito ritenuto “non spettante”, considerando l’amministrazione finanziaria decaduta dal potere di accertamento. L’avviso di accertamento veniva notificato oltre il termine quadriennale di cui al D.P.R. n. 600/1973, art. 43, ritenendo applicabile alla fattispecie in esame il termine di otto anni previsto dal D.L. n. 1852008, art. 27, comma 16, convertito dalla L. n. 2/2009. Per la CTR, invece, il termine di otto anni non è applicabile alla predetta fattispecie in quanto riferibile ai soli crediti “inesistenti” – “l’atto [] emesso a seguito del controllo degli importi a credito indicati nei modelli di pagamento unificato per la riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione [] deve essere notificato, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dell’ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo” (art. 27, comma 16, del D.L. n. 185 del 2008). Per la riscossione dei crediti “non spettanti” deve applicarsi il termine decadenziale “corto” (oggi quinquennale) previsto per la notifica degli avvisi di accertamento (art. 43, DPR 600/1973).

Differente è anche il regime sanzionatorio: “Nel caso di utilizzo di un’eccedenza o di un credito d’imposta esistenti in misura superiore a quella spettante o in violazione delle modalità di utilizzo previste dalle leggi vigenti si applica [] la sanzione pari al trenta per cento del credito utilizzato” (art. 13 del d.lgs. 18.12.97, n. 471, comma quarto)  con riferimento ai crediti “non spettanti” e “Nel caso di utilizzo in compensazione di crediti inesistenti per il pagamento delle somme dovute è applicata la sanzione dal cento al duecento per cento della misura dei crediti stessi” (comma quinto) per i crediti inesistenti. La VI Sezione, pur rilevando che l’orientamento consolidato della Corte sia quello di “non elevare l'”inesistenza” del credito a categoria distinta dalla “non spettanza” in riferimento al termine di decadenza per il recupero del credito (Cass., Sez. Trib., 21 aprile 2017, n. 10112; Cass., Sez. Trib., 2 agosto 2017, n. 19237; e, da ultimo, Cass., Sez. Trib., 30 ottobre 2020, n. 24093), ritiene non essere priva di rilevanza logico-giuridica la distinzione tra le due ipotesi, avendo il Legislatore previsto chiaramente due diverse categorie di crediti indebitamente compensati.

Alla luce della discrepanza tra il dato normativo e il consolidato orientamento della Suprema Corte e dell’Agenzia delle Entrate (circolare n. 31/E del 23 dicembre 2020) appare condivisibile – anche tenuto conto delle rilevanti ripercussioni che potrebbero conseguire dal mancato distinguo tra le due ipotesi – la scelta di rimettere la causa a Sezione diversa della Corte.

Su Italia Oggi – avvocati Mennato Fusco e Andrea Mainini

#compensazione #crediti #inesistenza #cassazione

 

CONSEGUENZE DELLA NORMATIVA EMERGENZIALE DA COVID-19 SUI CONTRATTI DI TRASPORTO AEREO, DI PACCHETTO TURISTICO E DEI TITOLI DI INGRESSO A CONCERTI MUSICALI E I POSSIBILI CONTRASTI CON LA NORMATIVA NAZIONALE E COMUNITARIA ESISTENTE

INTRODUZIONE

La situazione epidemiologica che ha colpito drasticamente il mondo e le diposizioni governative in tema di salute pubblica e di divieto di assembramenti di persone hanno determinato innumerevoli conseguenze negative sul nostro sistema giuridico, economico e sociale. Il presente elaborato ha come obiettivo quello di analizzare l’impatto dell’epidemia da Covid-19 sul settore dei concerti, del trasporto aereo e dei pacchetti turistici e le possibili conseguenze sulla normativa interna e comunitaria. Si tratta di capire cosa succede se un concerto viene annullato o riprogrammato ovvero se un volo/pacchetto turistico viene cancellato causa Covid 19 e che cosa bisogna fare.

  1. BIGLIETTI AEREI – PACCHETTO TURISTICO

Qualora le prestazioni derivanti da contratto di trasporto aereo (ferroviario, marittimo, nelle acque interne o terrestre, ai contratti di soggiorno) e da contratti aventi ad oggetto i pacchetti turistici non siano rese a causa degli effetti derivanti dallo stato di emergenza epidemiologica, la controprestazione già ricevuta (il prezzo pagato) può essere restituita mediante un voucher di pari importo e valido per un periodo di diciotto mesi dalla sua emissione[1].  Lo precisano i commi 11 e 12 dell’art. 88-bis del Decreto Cura Italia[2], così come modificato dall’art. 182 del Decreto Rilancio[3].

Nelle ipotesi appena descritte ricorre la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta ex art. 1463 c.c., anche se il richiamo operato dall’articolo è solo parziale. Allorché i voucher non vengano impiegati nel periodo di diciotto mesi nella prenotazione di altri servizi, della medesima compagnia aerea o di altro operatore appartenente allo stesso gruppo societario, è previsto il rimborso monetario dell’importo versato. Detto termine si riduce a dodici mesi con riferimento ai soli voucher emessi in relazione contratti di trasporto aereo (ferroviario,  marittimo,  nelle  acque interne o terrestre).

La soluzione adottata dal governo è stata ampiamente criticata in quanto ingiusta ed incompatibile con alcuni disposizioni interne e comunitarie vigenti. La norma emergenziale, nel prevedere la sola possibilità del voucher, sembra disattendere il contenuto dell’art. 1463 c.c. in base al quale nei contratti con prestazioni corrispettive la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuta[4]. Pertanto, l’impostazione della normativa emergenziale appare poco conforme ai veri interessi di una delle due parti, in questo caso il consumatore che non solo non si vede restituire quanto già pagato ma si ritrova a dover eseguire ulteriori prestazioni.

Ancora, la normativa emergenziale sembrerebbe incompatibile con il Regolamento UE 261/2004 che istituisce regole comuni in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del volo o di ritardo prolungato. Riguardo all’ipotesi di cancellazione di un volo, l’articolo 5 del presente regolamento dispone che ai passeggeri interessati è offerta la scelta tra rimborso del prezzo pieno del biglietto o un altro volo. Dunque, è evidente che tale regolamento non prevede alcuna imposizione di un voucher ma al contrario intuisce una facoltà al passeggero di poter scegliere tra due soluzioni differenti, tra cui il rimborso del prezzo pagato[5].

In materia di pacchetto turistico, le disposizioni anti Covid sembrerebbero contrastanti con la Direttiva UE 2015/2302/UE relativa ai pacchetti turistici e ai servizi turistici collegati. L’art.12, c.2 della presente Direttiva dispone che il viaggiatore ha diritto di risolvere il contratto di pacchetto turistico prima dell’inizio del pacchetto senza corrispondere spese di risoluzione in caso di circostanze inevitabili e straordinarie[6] verificatesi nel luogo di destinazione o nelle sue immediate vicinanze e che hanno un’incidenza sostanziale sull’esecuzione del pacchetto (…). In caso di risoluzione del contratto di pacchetto turistico quindi il viaggiatore ha diritto al rimborso integrale dei pagamenti effettuati per il pacchetto, ma non invece a un indennizzo supplementare. La Direttiva richiamata ha come obiettivo massimo quello dell’armonizzazione dei diritti nazionali[7] con la conseguenza che neppure una legislazione di emergenza emanata da uno Stato Membro può derogare alle sue disposizioni, a maggior ragione se a discapito dei consumatori!

L’incompatibilità si manifesterebbe, inoltre, con riferimento al Codice del turismo, che recepisce la Direttiva 2008/122/UE: all’art. 41 del presente documento vengono richiamati i casi di impossibilità a effettuare i viaggi causati da emergenza sanitaria e si prevede il diritto del consumatore a un rimborso senza penalità.

La situazione appena descritta apre un importante dibattito in materia di contrasto tra normativa interna e normativa comunitaria. Nell’ipotesi narrata, sia la Corte di Giustizia che la Corte Costituzione (sentenza 18 giugno 84, n. 70) hanno chiarito che in caso di contrasto, il giudice italiano deve “disapplicare” la norma interna e “applicare” la norma regolamentare (anche se la normativa interna è successiva). Il principio della prevalenza è altresì formalmente stabilito all’art. 117 c. 1 della Costituzione che recita che “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione (…) e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario…”. Sebbene la normativa italiana emergenziale si ponga in palese contrasto con la normativa comunitaria,  il comma 13 dell’art. 88-bis del Decreto Cura Italia e successive modifiche, cambia l’operatività del principio della prevalenza in quanto prevede che “le disposizioni del presente articolo  costituiscono  norme di applicazione necessaria (…)”, ovvero norme che in considerazione del loro oggetto e del loro scopo devono essere necessariamente applicate, avendo come obiettivo quello di preservare l’armonia dell’ordinamento giuridico interno.

-Il caso AliItalia e Volotea: L’imposizione del voucher come conseguenza alla cancellazione di un volo non esclude che la compagnia aerea possa decidere di agire in modo più favorevole nei confronti del consumatore. Questo è quanto successo per le compagnie aeree AliItalia e Volotea. A inizio luglio 2020 veniva pubblicato sul sito dell’Agcm comunicazione in merito all’apertura di procedimenti nei confronti delle due compagnie per pratiche commerciali scorrette, tra cui la vendita di biglietti successivamente cancellati causa Covid, l’offerta di voucher in luogo del rimborso del biglietto già pagato e la mancanza di adeguata informazioni ai consumatori circa i loro diritti in caso di cancellazione del volo.  Alitalia e Volotea, a seguito dell’intervento dell’Autorità Garante, hanno provveduto al cambiamento delle comunicazioni allora inviate ai passeggeri e hanno previsto la possibilità di chiedere il rimborso mediante una procedura automatica e con tempi celeri (in teoria!)[8].

 

  1. BIGLIETTO CONCERTO CANCELLATO

In ragione dell’attuale crisi emergenziale, l’acquirente di biglietti per spettacoli, musei e altri luoghi di cultura, qualora la manifestazione venga cancellata, ha la possibilità di chiedere, entro 30 giorni dall’entrata in vigore della normativa emergenziale di riferimento[9], un voucher di pari valore a quello indicato sul biglietto e valido per diciotto mesi dalla sua emissione. Lo precisa l’art. 88 del Decreto Cura Italia, così come modificati dall’art. 183 c. 11 del Decreto Rilancio.In tale senso giova ricordare che molte manifestazioni cancellate sono state riprogrammate: i biglietti già acquistati rimangono quindi validi per le nuove date, salvo la possibilità dell’acquirenti di chiedere il voucher, entro i termini indicati, e successivamente utilizzarlo per altre manifestazioni o chiedere il relativo rimborso. Alla scadenza del periodo di validità del voucher, quando la  prestazione  dell’artista  originariamente  programmata  sia annullata[10] l’organizzatore deve provvedere al rimborso della somma versata all’acquirente. In caso invece  di  cancellazione  definitiva  del concerto, l’organizzatore deve provvedere  immediatamente  al  rimborso della somma versata. Il voucher rimane pertanto presupposto essenziale per il rimborso del prezzo del biglietto in tutte le situazioni descritte.  Anche l’art. 88 appare incompatibile con la normativa interna esistente. In primo luogo essa contrasta con l’art. 1463 c.c., per il quale si rimanda al medesimo ragionamento operato poco prima. Ancora, le condizioni generali di acquisto dei titoli di ingresso a concerti e manifestazioni hanno spesso clausole che consentono la restituzione di quanto pagato e non già il corrispettivo in voucher. Dalla lettura delle condizioni generali di acquisto di TicketOne, si evince un articolo che legittima il diritto alla restituzione di quanto pagato nell’ipotesi di annullamento del concerto, l’art. 15.3, il quale recita che TicketOne potrà in ogni momento annullare, su richiesta (…) delle autorità preposte alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica (…) un Titolo di Ingresso già emesso o un ordine di acquisto relativo a un Titolo di Ingresso già effettuato. In tal caso, il Cliente avrà diritto al rimborso (…)”. La normativa emergenziale sembrerebbe quindi aver derogato a una pattuizione tra le parti imponendo al consumatore oneri più severi rispetto al contratto stesso, contrastando altresì con l’art. 2 della Costituzione sul dover di solidarietà. Sul tema, nella giornata di sabato 24 ottobre 2020 è stato firmato il nuovo Dpcm con nuove misure per fronteggiare l’aumento di contagi da Covid-19[11]. Come noto, a inizio luglio i concerti e gli eventi in teatri erano ripartiti (anche se con particolari limitazioni per il numero di spettatori). Tuttavia, le nuove misure impongono ancora uno stop per ogni forma di spettacolo dal vivo e colpiscono nuovamente il settore della cultura, già ampiamente devastato dall’inizio della crisi emergenziale.

  1. CONCLUSIONE

La catena della normativa emergenziale offre risposte rapide a problemi imprevedibili e straordinari, tuttavia essa è anche molto confusionale: una serie di atti che si susseguono in un breve periodo di tempo e che sembrano non essere totalmente compatibili con le disposizioni normative interne e comunitarie. Ci si domanda fino a che punto la normativa emergenziale può “derogare” a fondamentali pilastri del nostro ordinamento giuridico.

[1] Per l’emissione del voucher non viene richiesta alcuna forma di accettazione da parte del destinatario

[2] D.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27

[3] D.L 19 maggio 2020, n. 34 e Legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77

[4] Quanto detto in base alle norme relative alla ripetizione dell’indebito oggettivo riferimento principalmente all’art. 2033 codice civile

[5] Nell’ipotesi che qui si studia, giova evidenziare che il vettore aereo operativo non è tuttavia tenuto a pagare una compensazione pecuniaria se riesce a dimostrare che la cancellazione del volo è dovuta a circostanze eccezionali che non si sarebbero comunque potute evitare anche se fossero state adottate tutte le misure del caso

[6] Il considerando 31 della Direttiva ci aiuta a comprendere il significato dell’espressione circostanze inevitabili e straordinarie: “Dovrebbero inoltre avere il diritto di risolvere il contratto di pacchetto turistico senza corrispondere spese di risoluzione qualora circostanze inevitabili e straordinarie abbiano un’incidenza sostanziale sull’esecuzione del pacchetto. Ciò può riguardare ad esempio conflitti armati, altri gravi problemi di sicurezza quali terrorismo, rischi significativi per la salute umana quali il focolaio di una grave malattia nel luogo di destinazione del viaggio o calamità naturali come inondazioni, terremoti o condizioni meteorologiche che impediscono di viaggiare in modo sicuro verso la destinazione come stabilito nel contratto di pacchetto turistico”.

[7] Cfr. art. 4 della Direttiva

[8] Uguali procedimenti sono stati aperti a fine settembre 2020 anche nei confronti di Blue Panorama, Easyjet, Ryanair e Vueling

[9] In ottemperanza al decreto legge 19 maggio 2020 n. 34 convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020 n. 77

[10] Senza previsione di rinvio a una data compresa nel periodo di validità del voucher

[11] Data di entrata in vigore il 26 ottobre 2020

A cura della dott.ssa Melissa Trevisan  Trainee Lawyer
Studio Mainini & Associati