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Studio del Notariato su un’innovativa decisione delle sezioni unite della Corte di Cassazione Divisioni, immobile abusivo non passa in successione.

Divisioni, immobili abusivi non passano in succesione, ma i co-eredi possono regolarizzare la situazione per tempo

Il negozio divisorio avente ad oggetto una massa ereditaria può qualificarsi in termini di atto inter vivos avente natura “costitutivo-traslativa” con conseguente applicabilità delle previsioni di cui agli artt. 40, comma 2, l. 47/1985 e 46, comma 1, D.P.R. 380/2001: un immobile abusivo, seppure circoli per successione mortis causa, non potrà quindi far parte dei beni da dividere, pena la nullità del negozio per violazione di norme imperative e per impossibilità giuridica dell’oggetto, salvo che, prima di procedere alla divisione, i coeredi provvedano, ove possibile, a regolarizzare la situazione sotto il profilo amministrativo.

Questa l’innovativa posizione in ordine alla natura giuridica del contratto di divisione assunta dalle Sezioni unite della Cassazione con la  sentenza n. 25021/2019 del 7.10.2019  che effettua un revirement risolvendo, con un articolato iter argomentativo, una querelle dottrinale e giurisprudenziale: i) la divisione ereditaria è un atto inter vivos e non mortis causa, atteso che l’apertura della successione è soltanto un suo presupposto logico ma non ne va ad intaccare la natura giuridica; ii)  l’acquisto conseguito dal coerede all’esito della divisione è paragonato a quello di un atto come la compravendita, non avendo il negozio effetti meramente dichiarativi.

Con il recente studio n. 28-201/C, pubblicato il 5.5.2021, avente ad oggetto “Spunti di riflessione sulla natura della divisione ereditaria (anche alla luce della pronunzia delle Sezioni Unite n. 25021/2019)”, il Consiglio nazionale del notariato torna ad occuparsi della delicata materia affrontata dalle SS.UU..

Pur condividendo nella sostanza la ricostruzione della divisione operata in modo autorevole dalle SS.U., lo studio, con un approccio di revisione critica, esprime perplessità circa l’applicazione indiscriminata degli artt. 40, comma 2, l. 47/1985 e 46, comma 1, D.P.R. 380/2001 e rivolge un  invito a non utilizzare l’affermazione della “natura costitutiva” della divisione al fine di determinare l’applicazione ovvero la disapplicazione di regole la cui ratio prescinde dalla tipologia degli effetti conseguenti al perfezionamento dello stesso atto divisorio.

L’accoglimento di una particolare ricostruzione in ordine alla natura giuridica di una determinata fattispecie (la natura c.d. costitutiva della divisione ereditaria), infatti, non necessariamente deve comportare radicali cambiamenti nell’applicazione della disciplina complessivamente intesa di quella fattispecie, allorché la valutazione degli interessi in gioco, quali emergenti dall’esame del quadro normativo di riferimento, autorizzi l’interprete a mantenersi nel solco tracciato dalle interpretazioni e prassi corrente.

Nella pronunzia delle Sezioni Unite sembrerebbe mancare ogni riferimento alla funzione che la divisione ereditaria pare svolgere nell’articolato quadro del diritto successorio, risultando le argomentazioni ivi sviluppate ispirate ad una logica giuridica connotata per lo più in senso economicistico, senza tenere conto che nella circolazione e trasmissione dei diritti a causa di morte manca, per definizione, quella “finalità lucrativa” che può caratterizzare, invece, la circolazione e trasmissione di diritti per atto tra vivi.

Trattandosi di aspetti di rilevanza nello svolgimento della professione notarile, vengono enunciati taluni principi cui il notaio deve adeguarsi nell’esercizio della professione al fine di evitare di estendere indebitamente la portata dei principi emergenti dalla citata pronunzia anche al di là dei rapporti tra divisione ereditaria e disciplina urbanistica, senza aver preventivamente verificato se le conclusioni cui sono pervenute le SS.UU. sulla natura giuridica della divisione ereditaria, ove estese a differenti profili regolamentari del negozio divisorio, si rivelino parimenti suscettibili di incidere sull’esegesi delle diverse regole ad esso applicabili.

In simile prospettiva pare doversi escludere i) la necessità di allegazione all’atto di divisione (ereditaria e non) dell’attestato di prestazione energetica; ii) la rilevanza, quanto alla conformità catastale, dell’identificazione nella divisione di un atto di natura costitutiva piuttosto che dichiarativa; iii) con riguardo al profilo dei rapporti tra divisione e regime di comunione legale dei beni, l’opzione in favore dell’una o dell’altra qualificazione della natura giuridica della divisione ai fini dell’attrazione del bene acquistato per effetto della divisione alla categoria dei beni comuni ovvero a quella dei beni personali.

Il dibattito ancora aperto sulle impostazioni della dottrina e della giurisprudenza, sottolinea lo studio, dovrebbe indurre a valutare con minor rigore gli atti di divisione ereditaria precedentemente perfezionati, nei quali non siano state rese le dichiarazioni prescritte dagli artt. 40, comma 2, l. 47/1985 e 46, comma 1, D.P.R. 380/2001.

Secondo i più recenti orientamenti in materia di responsabilità del notaio l’applicazione dell’art. 28 l. not. alla condotta di quest’ultimo viene, comunque, fatta dipendere non da una mera violazione di legge, ma da un contrasto dell’atto da questi ricevuto o autenticato con la legge, purché frutto di un “consolidato orientamento interpretativo dottrinale”.

avv. Paola Cavallero 21.6.2021 su  @Italiaoggi7