Vendita online: quando si configura la truffa contrattuale

La Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza 17 settembre – 6 novembre 2019, n. 45115

Presidente De Crescienzo – Relatore Pardo

Ritenuto in fatto

1.1 Con sentenza in data 11 ottobre 2018, la corte di appello di Firenze, confermava la pronuncia del tribunale monocratico di Firenze del 23 luglio 2015 che aveva condannato alle pene di legge M.S. e R.M. , in quanto ritenuti colpevoli del delitto di concorso in truffa.

1.2 Avverso detta sentenza proponevano ricorso per cassazione gli imputati; M. deduceva:

– mancanza o manifesta illogicità della motivazione ex art. 606 c.p.p., lett. e), quanto alla affermazione di responsabilità;

– inosservanza od erronea applicazione della legge penale ex art. 606 c.p.p., lett. b) in relazione alla quantificazione della pena, irrogata in misura non proporzionata.

1.3 R. lamentava:

– erronea applicazione della legge penale con riferimento all’art. 640 c.p., in ordine al riconoscimento nella condotta posta in essere di tutti gli elementi costitutivi la fattispecie di truffa, sebbene fossero assenti artifici e raggiri;

– manifesta illogicità della motivazione ex art. 606 c.p.p., lett. e) nella parte in cui l’affermazione di responsabilità era stata basata su affermazione apodittiche e sulla condotta processuale dell’imputato, senza che fosse stata data risposta alle doglianze proposte con l’atto di appello;

– mancanza della motivazione con riferimento alla determinazione della pena.

Considerato in diritto

I ricorsi sono manifestamente infondati e devono, pertanto, essere dichiarati inammissibili.

2.1 Invero, secondo i precedenti giurisprudenziali di questa corte, integra il reato di truffa contrattuale la mancata consegna della merce acquistata e pagata, nel caso in cui siano stati indicati un “prezzo conveniente” di vendita sul “web” e un falso luogo di residenza del venditore, posto che tale circostanza, rendendo difficile il rintraccio, evidenzia sintomaticamente la presenza del dolo iniziale del reato, da ravvisarsi nella volontà di non adempiere all’esecuzione del contratto sin dal momento dell’offerta on-line (Sez. 2, n. 43660 del 19/07/2016, Rv. 268448); ed in altra ipotesi in cui l’imputato che, dopo essersi accreditato sul sito “(…)” ed aver messo in vendita un bene, aveva riscosso il prezzo richiesto senza consegnare il bene all’acquirente, provvedendo – dopo la transazione – a far cancellare il proprio “account” dal predetto sito, in modo da ostacolare le operazioni dirette alla sua identificazione, si è affermato che il mancato rispetto da parte di uno dei contraenti delle modalità di esecuzione del contratto, rispetto a quelle inizialmente concordate con l’altra parte, unito a condotte artificiose idonee a generare un danno con correlativo ingiusto profitto, integra l’elemento degli artifici e raggiri richiesti per la sussistenza del reato di cui all’art. 640 c.p. (Sez. 6, n. 10136 del 17/02/2015, Rv. 262801).

E del resto la vendita on line è fondata sull’affidamento del compratore nella offerta del venditore che viene pubblicizzata esclusivamente attraverso un portale internet. Ne deriva che il venditore non può vedere la merce che acquista e si affida integralmente per l’indicazione delle caratteristiche, le qualità del prodotto ed il prezzo di vendita alle indicazioni che vengono pubblicizzate dal venditore. Proprio tale particolare caratteristica delle vendite on line determina la natura di artificio e raggiro della messa in vendita di un oggetto ad un prezzo estremamente conveniente in assenza dello stesso, ovvero, senza che la successiva mancata consegna sia dovuta a specifici fattori intervenuti ed adeguatamente esposti dal venditore, ove lo stesso ometta anche la dovuta restituzione del prezzo. Tale condotta, infatti, stigmatizza la presenza del dolo iniziale di truffa poiché manifesta chiaramente l’assenza di reale volontà di procedere alla vendita da parte del soggetto che, incamerato il prezzo, ometta la spedizione, rifiuti la restituzione della somma ed altresì ometta di indicare qualsiasi circostanza giustificativa tale doloso comportamento. E sotto il profilo oggettivo, gli artifici e raggiri vanno individuati nella registrazione presso un portale di vendite on line, nella pubblicazione dell’annuncio unito alle descrizione del bene, nella indicazione di un conveniente prezzo di vendita che sono tutti fattori tesi a carpire la buona fede dell’acquirente ed a trarre in inganno il medesimo.

L’applicazione dei sopra esposti principi comporta proprio affermare l’infondatezza manifesta dei motivi di gravame proposti in punto sussistenza della truffa nei ricorsi degli imputati, poiché i giudici di merito, con valutazione conforme, hanno proprio evidenziato l’avvenuta cessione di un bene (personal computer) ad un prezzo certamente conveniente (140 Euro) che non veniva seguita né dalla restituzione del prezzo né da alcuna giustificazione sulla mancata consegna.

2.2 Quanto agli altri motivi, proposti da entrambi i ricorrenti si osserva che:

– la responsabilità del M. è correttamente giustificata dalla corte di appello che indica specificamente a pagina 6 della motivazione i criteri sulla base dei quali affermare anche l’esistenza dell’elemento soggettivo in capo al ricorrente il quale, intestandosi una carta in uso al correo in cambio di una somma di denaro, certamente accettava il rischio dell’uso illecito;

– adeguata appare la giustificazione fornita dalla corte di appello circa la determinazione della pena poiché il giudice di secondo grado ha dedicato ampie osservazioni ai motivi di doglianza sul punto, evidenziando l’abituale dedizione al delitto contro il patrimonio di entrambi i ricorrenti e la sussistenza delle condizioni per il riconoscimento della recidiva oltre che l’avvenuta determinazione della sanzione in misura pari ai minimi sui quali veniva operato l’aumento ex art. 99 c.p..

In conclusione, le impugnazioni devono ritenersi inammissibili a norma dell’art. 606 c.p.p., comma 3; alla relativa declaratoria consegue, per il disposto dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché al versamento in favore della Cassa delle ammende di una somma che, ritenuti e valutati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina equitativamente in Euro 2.000,00 ciascuno.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro duemila ciascuno in favore della Cassa delle ammende.

Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza 2 marzo – 18 aprile 2017, n. 18821

Presidente Fiandanese – Relatore De Santis

Ritenuto in fatto e considerato in diritto

  1. Con sentenza in data 7.11.2012 il Tribunale di Locri, Sezione Distaccata di Siderno, dichiarava lo S. colpevole del delitto di truffa in danno di Sg.Pe. consistita nell’offerta in vendita su un sito internet del veicolo Aixan 50 al prezzo di Euro 3.000 e nella convenuta cessione alla p.o., da cui riceveva l’acconto di Euro 500 sul conto corrente postale a suo nome, omettendo – tuttavia – di adempiere alla consegna del veicolo e rendendosi irrintracciabile. La Corte d’Appello con l’impugnata sentenza qualificava il fatto ex art. 641 cod.pen. e rideterminava la pena in mesi 4 di reclusione in luogo di mesi 6 di reclusione ed Euro 500 di multa.
  2. Ha proposto ricorso per Cassazione l’imputato personalmente, deducendo l’inosservanza o erronea applicazione della legge penale e correlato vizio della motivazione in relazione alla ritenuta insolvenza fraudolenta, avendo la Corte territoriale omesso di motivare in ordine agli elementi dai quali ha desunto l’iniziale stato di insolvenza dello S. e il consequenziale proposito di inadempimento, vertendosi in ipotesi di condotta penalmente irrilevante.
  3. La Corte d’appello ha ritenuto di dover qualificare la pacifica condotta del prevenuto, consistita nella vendita di un veicolo per via telematica, nella ricezione dell’acconto e nella successiva mancata consegna del bene, quale insolvenza fraudolenta sull’assunto della mancata ravvisabilità di artifizi e raggiri, valorizzando la pretesa dissimulazione da parte del ricorrente di uno stato d’insolvenza. Nella giurisprudenza di legittimità è pacifica l’affermazione che sussiste l’ipotesi della truffa e non dell’insolvenza fraudolenta, o del mero illecito civile, quando l’inadempimento contrattuale sia l’effetto di un precostituito proposito fraudolento (Sez. 2, n. 43660 del 19/07/2016, P.M. in proc. Cristaldi, Rv. 268448; Sez. 6, n. 10136 del 17/02/2015 Sabetta, Rv. 262801; Sez. 2, n. 14674 del 26/02/2010, Salord, Rv. 246921).

Pertanto deve ritenersi integrata la truffa contrattuale in caso di mancata consegna di merce offerta in vendita ed acquistata sul web, allorché al versamento di un acconto non faccia seguito la consegna del bene compravenduto e il venditore risulti non più rintracciabile giacché tale circostanza evidenzia sintomaticamente la presenza del dolo iniziale del reato, da ravvisarsi nella volontà di non adempiere all’esecuzione del contratto sin dal momento dell’offerta on-line.

Il fatto deve essere, dunque, riqualificato ex art. 640 cod. pen. con conseguente annullamento senza rinvio e rigetto nel resto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata sul punto della qualificazione giuridica del fatto che deve essere riqualificato ai sensi dell’art. 640 c.p. e rigetta nel resto il ricorso.

Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 22 marzo – 10 aprile 2017, n. 17937

Presidente Rotundo – Relatore Criscuolo

Ritenuto in fatto

  1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Sassari propone ricorso avverso l’ordinanza indicata in epigrafe con la quale il locale Tribunale, adito ex art. 310 cod. proc. pen., ha respinto l’appello proposto avverso l’ordinanza del G.i.p. del medesimo Tribunale, che aveva respinto la domanda cautelare formulata nei confronti di C.A. per i reati di cui all’art. 640, comma 2 n. 2 bis, cod. pen. – per aver posto in vendita sul sito (omissis) due computer ed un iPad a prezzi convenienti, non consegnati agli acquirenti o consegnando beni totalmente difformi, pagati a mezzo bonifico su conto riconducibile a carta intestata al C. -, escludendo la sussistenza dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 5 cod. pen. e, dunque, la possibilità, in ragione del limite edittale, di adottare la misura cautelare.

Anche il Tribunale ha condiviso il ragionamento del G.i.p. non ravvisando nel caso di specie, avente ad oggetto due truffe on line, l’aggravante della minorata difesa, in quanto l’annuncio sul web costituirebbe una modalità della condotta e non un elemento ulteriore, integrante la circostanza aggravante con approfittamento di una circostanza di luogo. Il Tribunale ha ritenuto che i siti internet di scambi commerciali costituiscono il mezzo attraverso il quale le parti, che vogliono concludere un affare, si cercano e si trovano, con la conseguenza che chi si determina a concludere tale tipo di acquisto ne accetta i rischi connessi, rinunciando consapevolmente a visionare il bene ed affidandosi alla buona fede dell’interlocutore virtuale cosicché tale modalità di vendita non pone di per sé l’acquirente in una condizione di minorata difesa, in quanto la distanza accomuna entrambe le parti.

Il ricorrente deduce violazione di legge e censura tale valutazione sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale sul tema, sottolineando che proprio la distanza tra il luogo in cui si trova l’autore del reato e quello in cui si trova l’acquirente consente al primo di celare la propria identità e le proprie intenzioni fraudolente, impedendo qualsiasi verifica sull’esistenza del bene e ponendolo in una posizione di maggior favore rispetto alla vittima.

Considerato in diritto

  1. Il ricorso è fondato.

L’aggravante della minorata difesa è configurabile quando l’agente abbia “approfittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa” ovvero di condizioni oggettive, conosciute dall’agente e delle quali lo stesso abbia consapevolmente approfittato.

Nel caso in esame, trattandosi di truffe on line, commesse pubblicizzando i prodotti su siti internet, viene in rilievo la sola circostanza di luogo di commissione del reato, da intendere come luogo in senso fisico, non virtuale, quale elemento valutabile ai fini dell’aggravante.

La giurisprudenza di questa Corte ha, infatti, precisato l’impossibilità di fare riferimento al circuito internet come luogo inteso in senso fisico, in quanto inapplicabile ad una realtà virtuale e smaterializzata, dovendosi, invece, avere riguardo ad un luogo fisico di commissione del reato, individuabile per le truffe on line nel luogo in cui si trovava l’agente al momento del conseguimento del profitto (Sez. 2, n. 7749 del 04/11/2014, Giannetto, Rv. 264696), caratterizzato per la peculiarità di tale tipo di transazioni dalla distanza fisica rispetto a quello in cui si trova l’acquirente.

Tale circostanza oggettiva, ben nota a colui che pone in vendita i prodotti- la distanza rispetto al luogo in cui si trova l’acquirente del prodotto on line, che di norma ne ha pagato anticipatamente il prezzo, secondo la prassi di tale tipo di transazioni e come avvenuto nel caso in esame- è l’elemento che pone l’autore della truffa in una posizione di forza e di maggior favore rispetto alla vittima, consentendogli di schermare la sua identità, di non sottoporre il prodotto venduto ad alcun controllo preventivo da parte dell’acquirente e di sottrarsi comodamente alle conseguenze dell’azione: vantaggi, che non potrebbe sfruttare a suo favore, con altrettanta facilità, se la vendita avvenisse de visu.

Ne discende che la distanza, connessa alle particolari modalità di vendita con utilizzo del sistema informatico o telematico, di cui l’agente consapevolmente approfitta e cui si aggiunge di norma l’utilizzo di clausole contrattuali, che prevedono il pagamento anticipato del prezzo del bene venduto, configura l’aggravante in oggetto, che connota la condotta dell’agente quale elemento ulteriore, peculiare e meramente eventuale, rispetto agli artifici e raggiri tipici della truffa semplice, nella quale l’agente pone in vendita un prodotto del quale non dispone o non si vuole privare a prezzi convenienti per catturare l’attenzione e l’interesse dell’acquirente, che consulta le vetrine virtuali: elementi, ricorrenti nel caso di specie, per avere il C. indicato un falso luogo di residenza ed un prezzo di vendita concorrenziale.

Infondata è la tesi sostenuta dal Tribunale della consapevole esposizione dell’acquirente ai rischi connessi a tale tipo di transazioni, in quanto la truffa non è esclusa dal difetto di diligenza della vittima e, correttamente, è stato osservato che in tal modo si sposta l’attenzione sul comportamento della vittima piuttosto che su quello dell’autore della truffa (Sez. 2, n. 43796 del 29/09/2016, P.M. in proc. Pastafiglia, Rv. 268450).

Per le ragioni esposte l’ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Sassari.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sassari.

Riassumendosi può affermare che nelle vendite online, integra il reato di truffa contrattuale la mancata consegna della merce acquistata e pagata ad un prezzo estremamente conveniente, ma anche l’indicazione di un falso luogo di residenza del venditore. Elemento costituivo del reato è la volontà del venditore di non adempiere all’esecuzione del contratto sin dal momento dell’offerta online. Lo ha ribadito la Cassazione con sentenza n. 45115/19 depositata il 6 novembre.

In internet, si trovano numerose offerte, ma chi non vuol subire un danno deve accertarsi che il venditore sia un imprenditore commerciale (una ditta, una società, ecc.) e che sia affidabile (verificando eventuali commenti lasciati sui forum dagli altri utenti). Difatti, è più facile il raggiro quando si ha a che fare con un privato che non svolge tale attività di professione e sta proponendo in vendita un proprio bene di seconda mano. Nel caso, infatti, di acquisti online, la truffa del venditore è a portata di mano e bisogna stare ben attenti. Ora, però, interviene la Cassazione a semplificare le cose per l’acquirente. Con due recenti sentenze, la Corte ha chiarito che la vendita online, quando non accompagnata dalla consegna del prodotto, costituisce truffa aggravata. Insomma, non un semplice inadempimento contrattuale (che, a tutto voler concedere, consente solo un’azione civile di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno), né il reato più lieve di insolvenza fraudolenta. Come dire: venditori su internet, state ben attenti perché, se non rispettate gli accordi, potete essere querelati e subire un procedimento penale.

La Cassazione [1] ha detto che chi incassa un anticipo per la vendita online di un oggetto e quindi si rende irreperibile senza provvedere alla consegna, non commette un semplice illecito civile, né il reato di insolvenza fraudolenta, ma mette in atto una vera e propria truffa.

La differenza è sostanziale. Cerchiamo di capire perché.

Quando si conclude un contratto e una delle due parti non adempie ai propri obblighi, si configura un semplice illecito civile. Ecco qualche esempio per capire la differenza.

Un cliente entra in un negozio ed acquista un capo di abbigliamento versando un anticipo. Il venditore, dopo aver incassato i soldi, non consegna l’abito all’acquirente con una scusa qualsiasi e ciò nonostante non restituisce il denaro che ha incassato. Stesso discorso potrebbe avvenire per una vendita su internet: una persona ordina un telefonino da un’azienda che, tuttavia, dopo aver preso i soldi, non consegna l’oggetto.

In entrambi i casi all’acquirente non resterà che azionare una causa civile per ottenere la restituzione del denaro versato.

Ma quando si passa dal civile al penale? Iniziamo dall’ipotesi più tenue. Un acquirente si fa consegnare un oggetto dal venditore promettendo che lo pagherà entro una settimana, avendo la disponibilità sul conto corrente. E, invece, già sa che non è così. Tant’è che dopo sette giorni l’acquirente non versa il corrispettivo, pur trattenendo l’oggetto. In tal caso, il reato è quello di insolvenza fraudolenta: il compratore ha simulato una propria disponibilità economica che, invece, non era sussistente.

Infine, arriviamo all’ipotesi più grave, quella della truffa. La legge richiede che vi siano artifici e raggiri, ossia un ulteriore comportamento volto a far concludere il contratto che, altrimenti, non si sarebbe mai stipulato. È proprio la realizzazione di questi “trucchetti” per far cadere in errore l’altro soggetto a configurare la truffa.

Nella sentenza in commento, la Cassazione sembra allargare i confini della truffa nel caso di acquisti online. Secondo i giudici, la truffa scatta quando l’inadempimento contrattuale è la conseguenza di un preesistente proposito fraudolento. Per la Cassazione, si deve parlare di truffa contrattuale nel caso in cui non venga consegnata la merce offerta in vendita e acquistata via web «allorché al versamento dell’acconto non faccia seguito la consegna del bene compravenduto e il venditore risulti non più rintracciabile». Le modalità dell’azione rendono, infatti, evidente la presenza del dolo iniziale del reato, che va ravvisato nella volontà di non adempiere all’esecuzione del contratto già dal momento dell’offerta online. Detto in termini più semplici, se il venditore ha già premeditato – prima della conclusione del contratto – di ingannare l’acquirente non consegnandogli l’oggetto acquistato, c’è truffa.

In tema di truffa contrattuale, la Cassazione afferma che integra la fattispecie di tale reato «la mancata consegna della merce acquistata e pagata, nel caso in cui siano indicati un prezzo conveniente di vendita sul web e un falso luogo di residenza del venditore». Tale ultima circostanza, infatti, «rendendo difficile il rintraccio, evidenzia sintomaticamente la presenza del dolo iniziale del reato», che deve ravvisarsi «nella volontà di non adempiere all’esecuzione del contratto sin dal momento dell’offerta online».

Del resto, continua la Corte, «la vendita online è fondata sull’affidamento del compratore nell’offerta del venditore che viene pubblicizzata esclusivamente attraverso un portale internet». Ne deriva che il compratore non può vedere la merce che acquista e si affida integralmente per l’indicazione delle caratteristiche, la qualità del prodotto ed il prezzo di vendita alle informazioni fornite dal venditore.

Pertanto, nelle vendite online, la natura dell’artificio o raggiro si manifesta nella messa in vendita di un oggetto ad un prezzo estremamente conveniente in assenza dello stesso e, dunque, nella chiara assenza di reale volontà di procedere alla vendita da parte del soggetto che, incamerato il prezzo, ometta la spedizione, rifiuti la restituzione della somma ed altresì ometta di indicare qualsiasi circostanza giustificativa di tale doloso comportamento.

Vendita online: la truffa online è aggravata

Con una precedente sentenza [2], la Cassazione ha, inoltre, sancito che nelle vendite online la distanza fisica intercorrente tra venditore e acquirente è l’elemento che pone l’autore di una truffa «in una posizione di forza e di maggior favore rispetto alla vittima». Questo significa che il reato di truffa può subire l’applicazione dell’aggravante. Ad essere condannato, nel caso di specie, è stato un privato per aver messo in vendita su un sito di aste online due computer ed un iPad a prezzi convenienti, ma non li aveva mai consegnati agli acquirenti. Posto il reato di truffa, secondo i giudici si può anche applicare l’aggravante, prevista dal Codice penale [3], dell’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa. Proprio la distanza tra il luogo in cui si trova l’autore del reato e quello in cui si trova l’acquirente consente al primo di celare la propria identità e le proprie intenzioni fraudolente, impedendo qualsiasi verifica sull’esistenza del bene e ponendolo in una posizione di maggior favore rispetto alla vittima.

Corte d’appello di Cagliari, sentenza 87 dell’11 febbraio 2019 e Cassazione, sentenza 9318 del 4 marzo 2019

L’ipotesi aggravata ricorre nelle truffe online soltanto se si prova che il venditore ha consapevolmente e concretamente approfittato del proprio ruolo di vantaggio rispetto alla vittima e delle agevolazioni legate all’utilizzo dello strumento della rete tra cui, ad esempio, la possibilità effettiva di evitare un riscontro sulla qualità del prodotto da parte del consumatore.

Cassazione, sentenza 40045 del 6 settembre 2018

Se l’acquirente paga con un accredito su una carta ricaricabile intestata al venditore, la truffa si consuma al momento della ricarica perché è allora che il venditore consegue il profitto e il patrimonio della vittima diminuisce. Se invece il consumatore paga con bonifico, si tiene conto del giorno in cui la somma viene riscossa e non di quello in cui è stato disposto l’accredito.

Tribunale di Napoli, sentenza 115 del 10 gennaio 2019 e Cassazione, sentenza 9291 del 4 marzo 2019

Nelle truffe online, la competenza territoriale varia in base al mezzo di pagamento. Se il prezzo è stato versato con bonifico, anche solo temporaneamente revocabile, a decidere è il giudice del luogo dove il venditore consegue il profitto. Se, invece, l’accredito è immediato e la disposizione irrevocabile, se ne occuperà il giudice del luogo in cui la vittima ha effettuato il versamento.

Cassazione, sentenza 55147 del 10 dicembre 2018

[1] Cass. sent. n. 18821/17

[2] Cass. sent. n. 17937/17 del 10.04.2017.

[3] Art. 61, n. 5, cod. pen.

 

Riconoscimenti per l’impegno ed il lavoro svolto nello Studio Mainini

Tutto scorre, la vita stessa lo fa, ma i collaboratori veri restano.
Finché abbiamo dei ricordi, il passato dura…
finché abbiamo speranze, il futuro ci attende…
finché abbiamo professionisti validi, il presente vale la pena di essere vissuto.
Non c’è vera felicità senza una persona con cui condividerla.

Gloria Cuzzocrea
Venti anni di Collaborazione – Responsabile Gestione del Personale

 

Fulvio Meda Consulente Contabile
Fulvio Meda – Vent’anni di collaborazione – Consulente Contabile

 

 

Paola Crespi – Vent’anni di collaborazione – Ufficio Amministrazione Contabile  
Ada Mangone – Vent’anni di collaborazione – Responsabile Amministrazione Contabile ed IT  

 

 

 

 

La Prima Sezione civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale rimessione della causa alle Sezioni Unite ai fini dell’ulteriore approfondimento della seguente questione di massima di particolare importanza: se la disciplina antiusura sia riferibile anche agli interessi moratori

2694,6 19

Commento alla Sentenza:

La Prima Sezione civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale rimessione della causa alle Sezioni Unite ai fini dell’ulteriore approfondimento della seguente questione di massima di particolare importanza: se la disciplina antiusura sia riferibile anche agli interessi moratori, dovendosi in particolare valutare, anche alla stregua del tenore letterale dell’art. 644 c.p. e dell’art. 2 della legge n. 108 del 1996, se il principio di simmetria consenta o meno di escludere l’assoggettamento degli interessi di mora alla predetta disciplina, in quanto non costituenti oggetto di rilevazione ai fini della determinazione del tasso effettivo globale medio; qualora si opti per la soluzione contraria, se, ai fini della verifica in ordine al carattere usurario degli interessi, sia sufficiente la comparazione con il tasso soglia determinato in base alla rilevazione del tasso effettivo globale medio di cui al comma 1 dell’art. 2 cit., o se, viceversa, la mera rilevazione del relativo tasso medio, sia pure a fini dichiaratamente conoscitivi, imponga di verificarne l’avvenuto superamento nel caso concreto, e con quali modalità debba aver luogo tale riscontro, alla luce della segnalata irregolarità nella rilevazione.
Presidente: C. De Chiara

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

PRIMA SEZIONE CIVILE

 

FATTI DI CAUSA

  1. A. P. convenne in giudizio la F.C. XXXXXX S.r.l., pro-ponendo opposizione al decreto ingiuntivo n. 4204/05, emesso il 7 dicembre 2005, con cui il Tribunale di Genova le aveva intimato il pagamento della somma di Euro 18.500,94, oltre interessi al 17,57%, dovuta a titolo di rate insolute, capitale residuo, interessi moratori e penale, relativi ad un finanziamento concesso con contratto di credito al consumo stipulato il 23 aprile 2002.

A sostegno della domanda, l’attrice dedusse la nullità del contratto, l’er-rata determinazione della somma dovuta, l’inefficacia delle relative clausole ai sensi degli artt. 1469-bis, nn. 6 e 17, 1469-ter, 1469-quater e 1469-quinquies cod. civ., e la nullità della clausola che prevedeva la misura degl’interessi moratori, per violazione dell’art. 1815 cod. civ., nonché di quella che prevedeva la capitalizzazione degl’interessi.

Si costituì la Santander Consumer Finanzia S.r.l. (già Finconsumo Banca S.p.a., già Finconsumo S.p.a., in qualità di società incorporante della F.C. XXXXX), e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto.

1.1. Con sentenza del 12 giugno 2008, il Tribunale di Genova accolse parzialmente l’opposizione, revocando il decreto ingiuntivo e condannando l’attrice al pagamento della somma di Euro 12.294,01.

  1. L’impugnazione proposta dalla Santander Consumer Bank S.p.a. (già Santander Consumer Finanzia) è stata rigettata dalla Corte d’appello di Genova, che con sentenza del 30 luglio 2014 ha rigettato anche il gravame incidentale proposto dalla P.

A fondamento della decisione, la Corte ha disatteso innanzitutto l’ecce-zione d’inammissibilità dell’impugnazione per violazione dell’art. 163 nn. 2 e 6 cod. proc. civ., ritenendo ininfluente, in presenza della procura ad litem apposta dal legale rappresentante della FC Factor in calce al ricorso per decreto ingiuntivo ed estesa ad ogni grado del giudizio, la mancata specifica-zione della sede legale e del nominativo del legale rappresentante della società, nonché l’assenza di un riferimento agli estremi della procura.

Ha ritenuto altresì ammissibile l’intervento spiegato in appello dalla Banca Ifis S.p.a., in qualità di cessionaria del credito controverso, osservan­do comunque che i mutamenti susseguitisi nella titolarità del credito non avevano determinato alcuna compressione del diritto di difesa dell’appellata o limitazione della pienezza del contraddittorio, ed escludendo quindi il ca­rattere vessatorio della clausola contrattuale che autorizzava la cessione dei diritti derivanti dal contratto.

Premesso inoltre che le censure proposte dall’appellante erano illustrate in modo sufficientemente puntuale e specifico, ha confermato che il caratte­re oneroso del mutuo escludeva l’applicabilità dell’art. 1186 cod. civ., il qua­le presuppone che il termine sia stato fissato soltanto a favore del debitore, ritenendo pertanto che alla comunicazione della decadenza dal beneficio del termine fosse stato correttamente attribuito un effetto risolutivo, anch’esso espressamente previsto dal contratto e non avente portata alternativa ri­spetto alla predetta decadenza.

La Corte ha confermato poi il carattere vessatorio delle clausole contrat­tuali che imponevano al debitore inadempiente l’immediato pagamento di tutte le rate scadute e da scadere, comprensive d’interessi, nonché di un ul­teriore interesse di mora al tasso dell’1,5°/0 mensile, di una penale pari al 30% degl’importi insoluti e di un’ulteriore penale di Euro 250,00, dichiaran­done l’inefficacia ai sensi dell’art. 1469-bis cod. civ., in quanto la società creditrice non aveva fornito la prova richiesta dall’art. 1469-ter, ultimo comma, cod. civ., e concludendo pertanto che la debitrice era tenuta soltan­to al pagamento del capitale residuo.

In ordine agl’interessi, la Corte ha confermato l’applicabilità della legge 7 marzo 1996, n. 108, ritenendola riferibile sia agl’interessi corrispettivi che a quelli moratori, ed escludendone l’operatività soltanto in riferimento ai contratti stipulati in epoca anteriore alla sua entrata in vigore e produttivi di rapporti ormai esauriti. Ha precisato al riguardo che, sebbene il contratto di finanziamento fosse stato sottoscritto in data anteriore all’emanazione del d.m. 25 marzo 2003, che aveva provveduto per la prima volta alla rileva­zione del tasso di mora, già il precedente d.l. 29 dicembre 2000, n. 394 a­veva fatto riferimento agl’interessi a qualunque titolo convenuti, individuando il limite oltre il quale gl’interessi dovevano considerarsi comunque usura­ri nel tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito era com­preso, aumentato della metà. Ritenuto che tale criterio fosse utilizzabile an­che per l’accertamento del carattere usurario di interessi moratori pattuiti in data anteriore all’entrata in vigore del d.m. 25 marzo 2003, ha rilevato che nella specie il tasso del 18% annuo, previsto dal contratto di mutuo, risulta­va superiore al tasso soglia, e ne ha quindi affermato la nullità, ai sensi dell’art. 1815, secondo comma cod. civ., oltre all’inefficacia ai sensi dell’art. 1469-bis cod. civ.

Ha ritenuto invece infondate le censure proposte dall’appellante inciden­tale in ordine alla quantificazione della somma dovuta a titolo di capitale re­siduo, reputando ininfluente l’avvenuta predisposizione da parte della P.  di un piano di ammortamento finanziario alternativo, in quanto non accompagnata dall’indicazione degli errori in cui era incorso il Giudice di primo grado.

  1. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione, per dieci motivi, illustrati anche con memoria, la Santander, in qualità di avente causa della Banca Ifis, per effetto della retrocessione del credito preceden­temente ceduto. La P. ha resistito con controricorso, anch’esso illu­strato con memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

  1. Preliminarmente, vanno disattese le eccezioni d’inammissibilità solle­vate dalla difesa della controricorrente in ordine alla documentazione depo­sitata unitamente al ricorso, per contrasto con l’art. 372 cod. proc. civ., ed alla stessa impugnazione, per difetto di legittimazione attiva.

La documentazione di cui si contesta la produzione consiste infatti nella copia autentica della sentenza impugnata, nelle lettere raccomandate e nei fax con cui la Santander e la Banca Ifis hanno comunicato alla controricorrente ed al suo difensore l’intervenuta retrocessione del credito azionato in giudizio, e nelle istruzioni della Banca d’Italia per la rilevazione del tasso ef­fettivo globale medio ai fini della legge sull’usura, pubblicate nella Gazzetta.

 

Ufficiale del 23 agosto 2001: il deposito in copia della sentenza impugnata è espressamente prescritto dall’art. 369, secondo comma, cod. proc. civ. a pena d’improcedibilità del ricorso per cassazione, anche ai fini della neces­saria verifica in ordine alla tempestività dell’impugnazione, mentre quello dei documenti relativi alla retrocessione deve ritenersi autorizzato proprio dall’art. 372 cod. proc. civ., in quanto volto a fornire la prova del trasferi­mento del diritto controverso, da cui, salvo quanto si dirà in prosieguo, di­pende la legittimazione della ricorrente ad impugnare la sentenza d’appello, e quindi l’ammissibilità del ricorso per cassazione (cfr. Cass., Sez. III, 11/ 12/2013, n. 27762). Le istruzioni della Banca d’Italia costituiscono invece atti amministrativi la cui produzione non può aver luogo per la prima volta in sede di legittimità, non essendo le stesse annoverabili tra le fonti del di­ritto, ai sensi dell’art. 1 disp. prel. cod. civ., e non trovando pertanto appli­cazione, rispetto ad esse, il principio jura novit curia di cui all’art. 113 cod. proc. civ., che impone al giudice la ricerca d’ufficio del diritto applicabile (cfr. Cass., Sez. III, 10/01/2019, n. 2543; 5/08/2002, n. 11706; 26/06/ 2001, n. 8742); nella specie, tuttavia, la produzione ha avuto luogo non già ai fini della prova del tasso effettivo globale medio da utilizzarsi per la de­terminazione del tasso soglia di cui all’art. 644 cod. pen., la cui rilevazione costituisce la funzione tipica di tali atti (e la cui dimostrazione sarebbe pe­raltro spettata alla controricorrente, che aveva fatto valere il carattere usu­rario degl’interessi applicati al finanziamento), ma per confortare il rilievo contenuto nel ricorso, secondo cui la predetta rilevazione non è riferibile agl’interessi moratori, e quindi a sostegno di una tesi giuridica che, in quan­to ampiamente diffusa in dottrina e risultante da numerosi precedenti giuri­sprudenziali, non abbisogna di specifica dimostrazione.

1.2. Quanto alla legittimazione della Santander, anche a voler ritenere che, come sostiene la difesa della controricorrente, le lettere prodotte nella presente fase non risultino sufficienti ai fini della relativa prova, in quanto prive di riferimento alla data della retrocessione, e quindi inidonee ad atte­starne la posteriorità rispetto alla pubblicazione della sentenza impugnata, dovrebbe ugualmente escludersi l’inammissibilità dell’impugnazione: sebbe­ne infatti, a seguito della cessione del credito in favore della Banca Ifis, la

 

cessionaria abbia spiegato intervento nel giudizio di appello, ritenuto am­missibile dalla sentenza impugnata, il processo è proseguito anche nei con­fronti della cedente, non essendone stata disposta l’estromissione ai sensi dell’art. 111, terzo comma, cod. proc. civ., con la conseguenza che, indi­pendentemente dalla retrocessione del credito, alla ricorrente va riconosciu­ta, in qualità di dante causa e parte originaria, la legittimazione ad impu­gnare la relativa sentenza, ferma restando la legittimazione spettante alla cessionaria ai sensi del quarto comma del medesimo articolo, avente carat­tere concorrente e non sostitutivo (cfr. Cass. Sez. II, 11/05/2000, n. 6038).

  1. Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la viola­zione dell’art. 112 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui, dopo aver confermato la riqualificazione della decadenza dal beneficio del termine come risoluzione del contratto, ha ritenuto non dovuta la quota d’interessi compresa nelle rate insolute, senza pronunciare in ordi­ne al motivo d’impugnazione con cui era stata contestata l’efficacia retroat­tiva della risoluzione, affermata dalla sentenza di primo grado. Sostiene in­fatti che nei contratti di durata, quali il mutuo, la risoluzione non opera re­troattivamente, e non travolge pertanto le rate già scadute, le quali devono pertanto essere pagate per intero, ivi compresa la quota d’interessi inclusa nelle stesse.
  2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4 e 156 cod. proc. civ. e dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., osservando che, nell’escludere l’obbligo di pagare per intero le rate scadute, in conseguenza della risoluzione del contratto, la sentenza impugnata non ne ha spiegato le ragioni, avendo accennato alla questione soltanto nella parte in cui ha riconosciuto l’obbligo di corrispondere il solo capitale residuo, per effetto della dichiarazione d’inefficacia delle clausole che prevedevano le penali.
  3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e la falsa ap­plicazione dell’art. 1458 cod. civ., sostenendo che, ove si ritenga che la sen­tenza impugnata abbia confermato l’efficacia retroattiva della risoluzione, la stessa si porrebbe in contrasto con la predetta disposizione, non avendo considerato che il contratto di finanziamento con rimborso rateale è ricon-

 

ducibile al genus del mutuo, configurandosi pertanto come un contratto di durata, con la conseguenza che le rate scadute e non pagate alla data della risoluzione non restano travolte, ma vanno corrisposte nella loro interezza, ivi compresa la quota d’interessi corrispettivi inclusa nelle stesse.

  1. Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia la violazione o la falsa applicazione dell’art. 1815 cod. civ., dell’art. 644 cod. pen., dell’art. 1 del d.l. n. 394 del 2000, convertito in legge 28 febbraio 2001, n. 24, dell’art. 1 della legge n. 108 del 1996 e del d.m. 22 marzo 2002, censurando la sen-tenza impugnata nella parte in cui ha esteso agl’interessi moratori l’applica-bilità della disciplina antiusura. Premesso che gl’interessi moratori non sono soggetti all’art. 1815 cod. civ. ed all’art. 644 cod. pen., avendo la funzione di risarcire il danno derivante dal ritardo nell’adempimento e trovando la lo-ro disciplina nell’art. 1224 cod. civ., il quale non è stato modificato dalla normativa antiusura, precisa che essi sono comunque dovuti nella misura legale, ma possono anche essere determinati dalle parti, con pattuizione ri-conducibile alla clausola penale, e quindi suscettibile di riduzione, ai sensi dell’art. 1384 cod. civ. Aggiunge che la predetta disciplina non è stata modi-ficata dal d.l. n. 394 del 2000, il quale, nel dichiarare usurari gl’interessi do-vuti a qualunque titolo, se convenuti in misura superiore al tasso soglia, non ha modificato l’ambito applicativo degli artt. 1815 e 644, avendo natura meramente interpretativa; sostiene che il contrario orientamento della giu-risprudenza di legittimità trae origine da un obiter dictum contenuto nella sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 2002, non avente carattere vincolante, in quanto riguardante esclusivamente l’ammissibilità della que-stione dalla stessa esaminata; osserva inoltre che solo a seguito della pre-detta pronuncia ha avuto inizio la rilevazione dei tassi medi degl’interessi moratori, la quale, come precisato dal d.m. 25 marzo 2003, è stata effet-tuata a fini meramente conoscitivi, e si è comunque arrestata al 2002. Con-clude pertanto che la pattuizione d’interessi moratori in misura superiore al tasso soglia non comporta la nullità della relativa clausola e l’esclusione dell’obbligo di corrispondere qualsiasi interesse, ma solo l’inefficacia della clausola, ai sensi degli artt. 1469-bis e 1469-quinquies cod. civ., o la possi-bilità di chiedere la riduzione, ai sensi dell’art. 1384 cod. civ.

 

  1. Con il quinto motivo, la ricorrente deduce, in via subordinata, la vio­lazione e/o la falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 108 del 1996, del d.m. 22 marzo 2002 e dell’art. 14 disp. prel. cod. civ., osservando che, nel ritenere applicabile la disciplina antiusura, la sentenza impugnata ha omes­so di rilevare che il contratto di finanziamento posto a fondamento della domanda è stato stipulato in epoca anteriore all’emanazione del d.m. 25 marzo 2003, che per primo ha proceduto alla rilevazione del tasso medio degl’interessi moratori. Essa non ha considerato che l’art. 1815 cod. civ. e l’art. 644 cod pen. hanno natura di norma in bianco, demandando la deter­minazione del tasso soglia ad altre disposizioni, e segnatamente ai decreti ministeriali previsti dall’art. 2 della legge n. 108 del 1996, che non si appli­cano agl’interessi pattuiti in epoca anteriore alla loro emanazione, poiché la disciplina antiusura non ha efficacia retroattiva.
  2. Con il sesto motivo, la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4 e 156 cod. proc. civ. e dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha rite­nuto che gl’interessi richiesti sulla somma dovuta fossero superiori al tasso soglia, senza spiegarne le ragioni.
  3. Con il settimo motivo, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per aver omesso di pronunciare in ordine al motivo di appello concernente l’inapplicabilità della disciplina antiusura.
  4. Con l’ottavo motivo, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4 e 156 cod. proc. civ. e dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., affermando che, nel confermare il carattere vessatorio della clau­sola contrattuale che stabiliva il tasso degl’interessi moratori, in virtù della mancata dimostrazione che la stessa costituiva il frutto di una specifica trat­tativa, la sentenza impugnata non ha considerato che essa ricorrente non aveva l’onere di proporre impugnazione al riguardo, dal momento che la sentenza di primo grado aveva ritenuto assorbita la questione, in conse­guenza della dichiarazione di nullità della clausola per effetto del supera­mento del tasso soglia. Aggiunge che, nel ritenere eccessivo il tasso conve­nuto, la sentenza impugnata non ne ha spiegato le ragioni, omettendo di

 

motivare anche in ordine all’illiceità della riduzione effettuata in via equitati-va da essa ricorrente, nonché in ordine all’eventuale applicabilità degl’inte­ressi legali.

  1. Con il nono motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 101 cod. proc. civ, osservando che, nel dichiarare l’inefficacia della clausola che stabiliva il tasso degl’interessi moratori, la Corte territoriale ha rilevato d’uf­ficio la relativa questione, non riproposta dalla Petolicchio con l’atto di ap­pello, omettendo d’invitare le parti a dedurre sul punto e di assegnare alle stesse un termine per il deposito di memorie.
  2. Con il decimo motivo, la ricorrente denuncia la violazione o la falsa applicazione degli artt. 1224, primo comma, 1469-bis, terzo comma, n. 6, 1469-quinquies e 1815, secondo comma, cod. civ., rilevando che, a seguito dell’accertamento del carattere vessatorio della clausola che stabiliva il tas­so degl’interessi moratori, la sentenza impugnata non si è limitata a dichia­rarne l’inefficacia, con la conseguente applicazione del tasso degl’interessi corrispettivi stabilito nel contratto, ma ne ha dichiarato la nullità ai sensi dell’art. 1815, secondo comma, cod. civ.
  3. Al di là dei diversi profili articolati nei singoli motivi d’impugnazione, le censure sollevate dalla ricorrente ruotano essenzialmente attorno a tre questioni, aventi tutte ad oggetto gl’interessi da corrispondere sulla somma dovuta a titolo di restituzione del finanziamento, e riguardanti specificamen­te a) la retroattività o meno della risoluzione del contratto, da cui dipende l’obbligo della debitrice di corrispondere la quota d’interessi compresa nelle rate insolute, b) l’applicabilità o meno della normativa antiusura agl’interes­si moratori, e la conseguente rilevanza dell’avvenuto superamento del tasso soglia, c) l’inefficacia o meno della clausola contrattuale che stabiliva il tasso degl’interessi moratori, in quanto avente carattere vessatorio, se non costi­tuente il frutto di una specifica trattativa.

La seconda questione, più volte affrontata da questa Corte, è stata in passato risolta in senso affermativo (con la sola esclusione dei rapporti e­sauritisi in epoca anteriore all’entrata in vigore della legge n. 108 del 1996) sulla base del mero richiamo alla lettera dell’art. 644, primo comma, cod. pen. e dell’art. 1815 cod. civ., che non distinguono tra interessi corrispettivi

 

e moratori, nonché all’art. 1224, primo comma, cod. civ., nella parte in cui prevede che se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale gl’interessi moratori sono dovuti nella stessa misura (cfr. Cass., Sez. VI, 6/03/2017, n. 5598; Cass., Sez. III, 4/04/2003, n. 5324; Cass., Sez. I, 17/11/2000, n. 14899; 22/04/2000, n. 5286). Solo di recente la questione ha costituito oggetto di un vaglio più approfondito, all’esito del quale è stato confermato il predetto principio, in virtù di considerazioni e­stese all’inquadramento sistematico delle norme in esame, alla ratio delle stesse ed all’evoluzione storica della disciplina degl’interessi. Ribadito che l’art. 644 cod. pen. e l’art. 2 della legge n. 108 del 1996 non introducono al­cuna distinzione tra interessi corrispettivi e moratori, parlando generica­mente di «interessi», mentre l’art. 1 del d.l. n. 394 del 2000 impone di va­lutarne il carattere usurario al momento della pattuizione «a qualsiasi tito­lo», è stata richiamata la relazione di accompagnamento della legge n. 24 del 2001, di conversione del d.l. n. 394 cit., nella quale si chiariva che la predetta espressione si riferiva a qualsiasi tipo di interesse, «sia esso corri­spettivo, compensativo o moratorio». Si è inoltre evidenziata l’omogeneità della funzione economica degl’interessi, osservandosi che tanto quelli corri­spettivi quanto quelli moratori costituiscono la remunerazione di un capitale di cui il creditore non ha goduto, nel primo caso volontariamente, e nel se­condo involontariamente, e precisandosi che tale omogeneità non è esclusa dalla funzione giuridica specificamente attribuita agl’interessi moratori, con­sistente nel risarcire il danno patito dal creditore per il ritardo nel pagamen­to di un debito pecuniario, dal momento che tale pregiudizio non può consi­stere che nella necessità di ricorrere al credito, remunerando chi lo conceda, o, in alternativa, nella rinuncia ad impiegare la somma dovuta in investi­menti proficui. Si è ritenuta irrilevante, in proposito, la fonte legale o con­venzionale degl’interessi, affermandosi che ai fini della misura degli stessi viene in rilievo esclusivamente la forma scritta della pattuizione, richiesta sia per i corrispettivi che per i moratori, in entrambi i casi a tutela del debi­tore. Rilevato che alle medesime finalità di tutela risponde anche la discipli­na antiusura, si è evidenziato che l’esclusione dell’applicabilità della stessa agl’interessi moratori condurrebbe al risultato paradossale che per il credito-

 

re sarebbe più vantaggioso l’inadempimento che l’adempimento. Sotto il profilo storico, si è infine ricordato che la presenza nel codice civile di due diverse disposizioni, dedicate rispettivamente agl’interessi corrispettivi (art. 1282) ed a quelli moratori (art. 1224), costituisce un mero retaggio dell’uni­ficazione del codice civile e di quello di commercio, che risolvevano in ter­mini diversi il problema della decorrenza degli effetti della mora, e non di­pende dalla diversa funzione attribuita alle due categorie d’interessi, dovuta non già all’intento di sottrarre quelli moratori alle leggi antiusura, ma a quello di aggirare il divieto canonistico di pattuire interessi tout court (cfr. Cass., Sez III, 30/10/2018, n. 27442).

Tralasciando in questa sede, per ragioni di sintesi, l’ampio excursus sto­rico addotto a sostegno di quest’ultima affermazione, occorre rilevare che la tesi accolta nelle predette pronunce ha costituito oggetto di un vivace dibat­tito in dottrina e nella giurisprudenza di merito, nell’ambito del quale cia­scuno degli argomenti fatti propri da questa Corte è stato sottoposto a criti­ca, in tal modo pervenendosi a conclusioni diametralmente opposte. In par­ticolare, si è ritenuto non decisivo il tenore letterale dell’art. 644 cod. pen., il quale per un verso riferisce il divieto dell’usura agl’interessi dati o pro­messi «in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità» (primo comma), in tal modo apparentemente escludendo quelli dovuti a titolo di ri­storo per il ritardo nell’adempimento, mentre per altro verso adotta un’e­spressione omnicomprensiva per la definizione della base di calcolo del tas­so usurario, imponendo di tener conto, a tal fine, delle «remunerazioni a qualsiasi titolo» collegate all’erogazione del credito. A fronte di tale ambigui­tà testuale, si è posto in risalto l’orientamento manifestatosi nella disciplina secondaria a partire dalle istruzioni impartite dalla Banca d’Italia nel 2001 e dal decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 25 marzo 2003, che, nel procedere alla rilevazione del tasso effettivo globale medio di cui all’art. 2, comma primo, della legge n. 108 del 1996, ha costantemente e­scluso dalla base di calcolo gl’interessi moratori, attribuendo una finalità meramente conoscitiva alla rilevazione del relativo tasso medio, periodica­mente compiuta dall’Autorità di vigilanza (cfr. da ultimo, l’art. 3 dei dd.mm. 21 dicembre 2017, 28 marzo 2018 e 27 giugno 2018, ed il punto C.4 delle

 

istruzioni aggiornate a luglio 2016). E’ stata sottolineata la ragionevolezza di tale esclusione, rilevandosi da un lato che, in quanto aventi la loro fonte nella mora del debitore, gl’interessi moratori costituiscono una voce di costo meramente eventuale, e dall’altro che l’estensione agli stessi della disciplina antiusura comporterebbe un’ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla pattuizione di penali una tantum, aventi analoga funzione, ma sottratte all’ambito di operatività della legge n. 109 del 1996. In quest’ottica, e con riferimento all’aspetto sistematico, si è richiamato anche l’art. 19 della di-rettiva n. 2008/48/CE del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori, il quale, nel disciplinare il calcolo del tasso annuo effettivo globale, sia pure ai soli fini della trasparenza delle condizioni contrattuali, esclude espressamente dal computo dei costi eventuali penali che il consu-matore sia tenuto a pagare per l’inadempimento degli obblighi previsti dal contratto di credito, assumendo inoltre come presupposto l’ipotesi che il creditore ed il consumatore adempiano ai loro obblighi nei termini ed entro le date convenuti. E’ stata infine evidenziata la reversibilità dell’argomento fondato sulla maggior convenienza che l’inadempimento potrebbe rivestire per il creditore, in caso di sottrazione degl’interessi moratori alla disciplina antiusura, essendosi rilevato che l’applicazione di tale disciplina, compor-tando l’azzeramento del debito degl’interessi, potrebbe favorire, per conver-so, anche comportamenti opportunistici del debitore.

Alle predette obiezioni, puntualmente prese in esame dalla pronuncia da ultimo citata, la stessa risponde con argomenti non del tutto appaganti, quali l’insistenza sull’omogeneità della funzione economica delle varie cate-gorie d’interessi, che non esclude la diversità dei relativi titoli giuridici, ed il richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 2002, con cui il Giudice delle leggi, chiamato a pronunciarsi in ordine alla legittimità costitu-zionale dell’art. 1, comma primo, del d.l. n. 394 del 2000, ritenne ammissi-bile la questione, pur in mancanza di una specifica motivazione in ordine all’applicabilità del tasso soglia anche agl’interessi moratori, considerando plausibile tale interpretazione, in quanto giustificata dalla lettera della nor-ma impugnata e fatta propria anche dalla giurisprudenza di legittimità: è appena il caso di ricordare, a quest’ultimo riguardo, che, nel valutare l’am-

 

missibilità delle questioni sottoposte al suo esame, la Corte costituzionale non si pronuncia sulla correttezza dell’interpretazione della norma impugna-ta, spettante al Giudice ordinario, essendo sufficiente, al predetto fine, che la lettura prescelta dal giudice a quo non risulti implausibile e sia comunque idonea a giustificare la rilevanza della questione (cfr. ex plurimis, Corte cost., sent. n. 56 del 2017; n. 124 del 2017; n. 520 del 2002). Non decisivo deve invece ritenersi, con riguardo alle modalità di rilevazione del tasso ef-fettivo globale medio, il richiamo alla nota di chiarimenti diramata il 3 luglio 2013 dalla Banca d’Italia, nella quale, pur affermandosi testualmente che anche gl’interessi di mora sono soggetti alla legge antiusura, si precisa, con-traddittoriamente, che gli stessi sono esclusi dal calcolo del tasso effettivo globale, in quanto non dovuti dal momento dell’erogazione del credito, ma soltanto a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente, e comunque tali da determinare, per la loro superiorità rispetto agl’interessi corrispettivi, un innalzamento del tasso soglia, in danno della clientela.

Sotto il profilo pratico, l’esclusione degl’interessi moratori dalla base di calcolo del tasso effettivo globale medio ha fatto poi sorgere il problema dell’individuazione del parametro di riferimento da adottare ai fini della va-lutazione del carattere usurario dei predetti interessi, non potendosi eviden-temente assumere come termine di paragone il tasso medio rilevato a fini conoscitivi dalla Banca d’Italia, non solo perché lo stesso non ha carattere vincolante, ma anche perché la sua rilevazione, rimasta a lungo sospesa, è ripresa soltanto negli ultimi anni. L’impossibilità di fare riferimento a questo ultimo tasso è stata riconosciuta dalla stessa pronuncia citata, la quale, pur conferendo rilievo all’affermazione di principio contenuta nella nota di chia-rimenti della Banca d’Italia, secondo cui anche gl’interessi moratori sono soggetti alla disciplina antiusura, ha dovuto ammettere che, in assenza di qualsiasi norma di legge in tal senso, non può pretendersi di accertarsene il carattere usurario sulla base di un tasso ottenuto incrementando arbitra-riamente di qualche punto percentuale il tasso soglia, come previsto dai de-creti ministeriali, ed ha ritenuto di poter risolvere la questione mediante l’af-fermazione del principio secondo cui il predetto riscontro va compiuto con-frontando puramente e semplicemente il saggio degli interessi concordato

 

dalle parti col tasso soglia calcolato in riferimento al tipo di contratto stipu­lato, senza alcuna maggiorazione od incremento. Tale soluzione, tuttavia, presenta l’indubbio inconveniente, puntualmente segnalato dalla dottrina, di porre a confronto dati disomogenei: poiché, infatti, il tasso effettivo globale medio è determinato in base alla rilevazione dei tassi degl’interessi corri­spettivi, normalmente meno elevati di quelli degl’interessi moratori, il con­fronto di questi ultimi con il tasso soglia calcolato sulla base del primo potrà condurre più frequentemente ad affermare il carattere usurario degl’interes­si, in tal modo favorendo ingiustificatamente il debitore, per il quale l’ina­dempimento potrebbe paradossalmente risultare più conveniente dell’a­dempimento, comportando l’azzeramento degl’interessi.

Com’è noto, l’esigenza di assicurare l’omogeneità dei dati in base ai quali devono essere calcolati, rispettivamente, il tasso effettivo globale ap­plicabile al contratto concretamente stipulato tra le parti ed il tasso effettivo globale medio, che costituisce a sua volta la base per la determinazione del tasso soglia, oltre il quale quello concordato tra le parti dev’essere conside­rato usurario ai sensi dell’art. 644, terzo comma, cod. pen., è già emersa in riferimento ad un’altra delle voci di costo normalmente poste a carico della clientela nello svolgimento dei rapporti bancari, e precisamente con riguardo alla commissione di massimo scoperto, che le istruzioni della Banca d’Italia ed i decreti ministeriali emanati ai sensi della legge n. 108 del 1996 esclu­devano espressamente dal computo del tasso effettivo globale medio, di­sponendone la separata rilevazione. A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, introdotto dalla legge di conver­sione 28 gennaio 2009, n. 2, il quale disponeva, al comma secondo, che gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedessero una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del clien­te, fossero comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 cod. civ., dell’art. 644 cod. pen. e degli artt. 2 e 3 della legge n. 108 del 1996, si pose dunque il problema di stabilire se tale disposizione si applicasse anche ai rapporti svoltisi in tutto o in parte in epoca anteriore. La questione, risolta difformemente dalla Seconda Sezione penale (cfr. Cass. pen., Sez. II, 3/07/

 

2014, n. 28928; 19/02/2010, n. 12028) e dalla Prima Sezione civile (cfr. Cass. civ. Sez. I, 3/11/2016, n. 22270; 22/06/2016, n. 12965), è stata infi­ne sottoposta alle Sezioni Unite civili, le quali, componendo il contrasto di giurisprudenza, hanno enunciato il principio secondo cui, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia, in riferimento ai predetti rapporti, occorre procedere alla separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto eventual­mente applicata (intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento) rispettiva­mente con il tasso-soglia e con la «commissione soglia» calcolata aumen­tando della metà la percentuale della commissione media indicata nei decre­ti ministeriali, compensando poi l’importo dell’eventuale eccedenza della commissione in concreto praticata con il «margine» degli interessi even­tualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati. A sostegno di tale affermazione, le Sezioni Unite hanno innanzitutto escluso la portata interpretativa, e quindi la retroattività dell’art. 2-bis cit., ritenendola contra­stante con il tenore letterale della disposizione, recante anche il riferimento ad una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa, e con il principio di simmetria cui è improntato il sistema della legge n. 108 del 1996, la quale definisce alla stessa maniera gli elementi da porre a base del calcolo del tasso effettivo globale concretamente applicato e quelli da pren­dere in considerazione ai fini della rilevazione del tasso effettivo globale medio, e quindi della determinazione del tasso soglia. Rilevato tuttavia che la commissione di massimo scoperto rientra pur sempre tra le commissioni o remunerazioni menzionate dal comma quarto dell’art. 644 cod. pen. e dall’art. 2, comma primo, della legge n. 108, hanno ritenuto che la predetta esigenza di simmetria non consenta di escludere la commissione di massimo scoperto dal calcolo del tasso effettivo globale, per il solo fatto che la stessa non è inclusa tra gli elementi in base ai quali si determina il tasso effettivo globale medio, ma possa assumere rilievo soltanto ai fini della valutazione della conformità della disciplina amministrativa rispetto alla legge di cui co­stituisce attuazione, affermando comunque che la separata rilevazione della

 

commissione di massimo scoperto anche per il periodo anteriore all’entrata in vigore del d.l. n. 185 del 2008 è di per sé sufficiente ad escludere l’illegit-timità di tale disciplina, in quanto consente la comparazione tra il corrispet-tivo della prestazione creditizia concretamente praticato ed il tasso soglia, cui sono preordinati i decreti ministeriali. Hanno quindi richiamato le modali-tà di comparazione indicate dalla Banca d’Italia nel bollettino di vigilanza n. 12 del dicembre 2005, reputandole rispettose del dettato normativo, in quanto rispondenti all’esigenza di realizzare una comparazione piena, sotto tutti gli aspetti rilevanti secondo la legge, tra le condizioni praticate in con-creto e quelle previste quale soglia dell’usura (cfr. Cass., Sez. Un., 20/06/ 2018, n. 16303).

Le predette considerazioni, non tenute presenti dalla citata pronuncia della Terza Sezione civile, sollecitano un ulteriore approfondimento della questione riguardante la riferibilità della disciplina antiusura anche agl’inte-ressi moratori, dovendosi in particolare valutare, anche alla stregua del te-nore letterale dell’art. 644 cod. pen. e dell’art. 2 della legge n. 108 del 1996 e delle indicazioni emergenti dai lavori preparatori di quest’ultima legge, nonché delle critiche mosse alla soluzione affermativa, se l’evidenziato prin-cipio di simmetria consenta o meno di escludere l’assoggettamento degl’in-teressi di mora alla predetta disciplina, in quanto non costituenti oggetto di rilevazione ai fini della determinazione del tasso effettivo globale medio; qualora si opti per la soluzione contraria, occorre poi stabilire se, ai fini della verifica in ordine al carattere usurario degl’interessi, sia sufficiente la com-parazione con il tasso soglia determinato in base alla rilevazione del tasso effettivo globale medio di cui al comma primo dell’art. 2 cit., o se, vicever-sa, la mera rilevazione del relativo tasso medio, sia pure a fini dichiarata-mente conoscitivi, imponga di verificarne l’avvenuto superamento nel caso concreto, e con quali modalità debba aver luogo tale riscontro, alla luce del­la segnalata irregolarità nella rilevazione. Trattasi di questioni di massima che rivestono particolare importanza, in quanto, oltre ad implicare una rivi-sitazione delle categorie in cui vengono tradizionalmente inquadrati gl’inte-ressi, investono un fenomeno di vasta portata, oggetto di discussione in un considerevole numero di giudizi, anche di notevole valore economico, il cui

 

esito nelle fasi di merito, avendo dato luogo a soluzioni diversificate, con­sente di attribuire al relativo esame uno spiccato rilievo nomofilattico, tale da giustificare la rimessione degli atti al Primo Presidente, ai sensi dell’art. 374 cod. proc. civ., affinché valuti la sussistenza dei presupposti per l’asse­gnazione della causa alle Sezioni Unite.

P.Q.M.

rimette gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite civili.

Così deciso in Roma il 27/06/2019

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE repos’L; in Cancelleria

CA C I RE

C