Vigilanza durante la crisi d’impresa: rapporti tra sindaci e amministratore unico

Vigilanza durante la crisi d’impresa: rapporti tra sindaci e amministratore unico

Il collegio sindacale di società non quotate è tenuto a richiedere all’amministratore unico specifiche informazioni sull’andamento della società con periodicità almeno semestrale. Lo ha previsto il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili nella Norma di comportamento 4.3.

 La Norma di comportamento 4.3 rappresenta una novità tra le norme rivolte al collegio sindacale emanate dal CNDCEC: è in vigore dal 1° gennaio 2021 ed è rivolta alle numerose società che affidano la gestione e la rappresentanza ad un organo monocratico, anziché collegiale.

L’amministratore unico, in questi casi, agisce autonomamente e non è tenuto a redigere il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione: ciò significa che il compito di controllo dei sindaci è più arduo a causa della difficoltà di acquisire le informazioni gestionali circolarizzate nelle riunioni del CdA.

In tale ambito si colloca la nuova Norma 4.3: il collegio sindacale può richiedere informazioni all’amministratore unico, almeno con cadenza semestrale con riferimento alle decisioni più rilevanti, e con cadenza trimestrale qualora il collegio sindacale valuti che la situazione della società o il verificarsi di fatti ed eventi particolarmente significativi per la stessa, possano essere fonte di rischi significativi.

Secondo la norma in commento le informazioni devono essere richieste all’amministratore unico:  1) in forma scritta, a mezzo PEC inviata dal sindaco unico, oppure dal presidente del collegio sindacale previo accordo con gli altri membri dell’organo di controllo o a maggioranza, all’amministratore unico; 2) attraverso la consultazione, anche via mail, del libro delle determine dell’amministratore unico, se istituito; 3) nel corso delle ispezioni periodiche. Il collegio sindacale può comunicare all’amministratore il proprio verbale, che riepiloga i dati e le informazioni acquisiti, oppure può chiedere all’amministratore la sottoscrizione del verbale del collegio, contestualmente redatto, così che egli confermi che quanto trascritto coincida con le informazioni da lui fornite.

Le informazioni da richiedere all’amministratore dipenderanno dal settore in cui opera la società, dal suo ciclo produttivo e dalla situazione gestionale che la stessa sta attraversando.

Fra le informazioni più rilevanti possono rientrare: notizie in merito all’adeguatezza dell’assetto organizzativo richiesto dall’art. 2086 c.c., nuove aree di rischio, se si siano innescati contenziosi, se si siano avute ispezioni da parte di organi accertativi (fiscali, previdenziali o di altro genere), se la società abbia stipulato nell’ultimo periodo contratti di mutuo o di finanziamento o, infine, se siano stati ottenuti finanziamenti dai soci o programmate operazioni sul capitale.

Qualora l’amministratore unico rifiuti di fornire le informazioni e i dati richiesti sulla gestione e sulle principali operazioni aziendali, i sindaci potranno esercitare i poteri di indagine e potranno adottare concrete iniziative dirette a impedire atti di mala gestio, come la segnalazione all’assemblea e/o la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c.

È infatti utile ricordare che il collegio sindacale ha l’obbligo di denunzia ex art. 2409 c.c. qualora, a seguito dell’attività di vigilanza, riscontri situazioni di grave irregolarità nella gestione, di inosservanza delle norme di legge e dello statuto e/o di disposizioni regolamentari, nonché di violazione dei principi di corretta amministrazione e adeguatezza e funzionamento dell’assetto organizzativo e amministrativo-contabile rispetto alla capacità di rilevare tempestivamente indizi di crisi o segnali e circostanze in cui la continuità sia messa in pericolo (art. 2086 del codice civile, da poco modificato a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice della crisi di impresa).

Una delle prime applicazioni del dovere di denuncia dei sindaci ex art. 2409 c.c. per l’inosservanza da parte degli amministratori dei nuovi obblighi previsti dall’art. 2086 c.c si ritrova nella sentenza n. 9119/19 del Tribunale di Milano. La sentenza in esame offre lo spunto per svolgere alcune interessanti riflessioni sull’efficacia degli strumenti di allerta e prevenzione interni al diritto societario, già in vigore, in relazione alle misure esterne di allerta previste dal Codice della crisi, la cui entrata in vigore è rinviata al 1° settembre 2021, a causa dell’emergenza Covid-19.

La condotta dell’amministratore che si limiti a verificare lo stato di crisi dell’impresa, senza attivarsi prontamente per adottare i necessari rimedi per il superamento dello stesso, non è di per sé in linea con i doveri gestori oggi predicati dall’art. 2086 c.c..

Il Tribunale di Milano accoglieva infatti la denunzia per gravi irregolarità nella gestione presentata dal collegio sindacale ex art. 2409 c.c. di due società per azioni (controllante e controllata), gestite dal medesimo amministratore unico, al quale viene addebitata la violazione degli obblighi di istituire adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili idonei alla verifica della continuità aziendale e di attivarsi senza indugio per adottare i rimedi per il superamento della crisi. Il Tribunale, constatata la situazione di crisi delle società e l’inerzia dell’amministratore unico, ne ha disposto la revoca, ritendendo che gli interventi predisposti dall’amministratore, in assenza di un piano industriale o di ristrutturazione del debito, configurassero “mere possibilità” di superamento della crisi: “condotte di per sé non in linea con i doveri gestori oggi predicati dall’articolo 2086 c.c.”.

La sentenza conferma che la sussistenza di un sistema di monitoraggio e gestione della crisi interno alla società presuppone la pianificazione degli interventi e delle operazioni necessarie a ripristinare le condizioni di equilibrio economico patrimoniale: non è sufficiente che l’amministratore si limiti alla ricerca di finanziatori ovvero alla valutazione della possibilità di cessione di alcuni rami aziendali.

In conclusione, diventa sempre più importante per i sindaci non considerare il proprio ruolo come semplice verifica annuale ex post, bensì come un dialogo continuo con la società vigilata e il suo organo amministrativo in considerazione del fatto che, inoltre, le Norme di comportamento sono destinate a disciplinare l’attività dei componenti del Collegio sindacale della maggioranza delle società presenti sul mercato: tutte le società non quotate, tutte le S.r.l. con sindaco unico che non siano stati incaricati della revisione legale, le S.a.p.a. e le società cooperative – ferme restando le ulteriori attribuzioni che l’ordinamento affida all’organo di controllo in considerazione della peculiarità del modello cooperativo.

Riferimenti normativi

  • CNDCEC, versione aggiornata al 12 gennaio 2021 con le disposizioni introdotte dalla Legge 30 dicembre 2020 n. 178 “Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate”
  • 2380-bis c.c.
  • 2086 c.c.
  • 2409 c.c.
  • Codice della Crisi, D.Lgs. n. 14/2019

Dott.ssa Silvia Crespi e Dott. Aldo Mainini,

 #Mainini & Associati

 

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Finanziamenti garantiti dallo stato per l’emergenza covid: quali conseguenze per le imprese inadempienti

Finanziamenti garantiti: quali conseguenze per le imprese inadempienti? (economia.news)

EMERGENZA COVID-19

FONDI GARANTITI DALLO STATO: QUALI CONSEGUENZE SOTTO UN PROFILO CIVILISTICO E PENALE PER LE IMPRESE INADEMPIENTI?

 Ogni impresa, dalla più strutturata a quella meno organizzata, può essere messa in ginocchio da eventi accidentali. Così è stato per la maggior parte delle imprese italiane che si sono ritrovate improvvisamente in crisi di liquidità a causa della crisi pandemica. In questi casi diviene necessario l’intervento di un ente “quasi supremo” – lo Stato – che apparentemente sembra non possa essere sconfitto nemmeno da una pandemia. Il Governo italiano, a fronte dell’alterazione violenta del tessuto economico determinata dall’emergenza Covid-19 ed al fine di assicurare il necessario sostegno al sistema produttivo del Bel Paese, ha messo in campo misure a supporto di imprese, artigiani, lavoratori autonomi e liberi professionisti.

I predetti decreti, in sostanza, hanno agevolato le imprese nell’accesso al credito bancario. In che modo? Con il Decreto Liquidità, in particolare, è stato deciso di trasformare il Fondo PMI in uno strumento capace di garantire fino a 100 miliardi di euro di liquidità – estendendone l’utilizzo anche alle imprese fino a 499 dipendenti – con tre interventi: 1) garanzia al 100% per i prestiti di importo non superiore al 25% dei ricavi fino a un massimo di 25.000 euro, senza alcuna valutazione del merito di credito e senza attendere il benestare del Fondo di Garanzia; 2) garanzia al 100% di cui 90% Stato e 10% Confidi per i prestiti di importo non superiore al 25% dei ricavi, fino ad un massimo di 800.000 euro e senza effettuare la consueta analisi andamentale; 3) garanzia al 90% fino a 5 milioni di euro e senza la valutazione del merito creditizio.

Per tutte le altre imprese (di grandi dimensioni) e per quelle PMI (inclusi lavoratori autonomi e liberi professionisti) che avevano esaurito il proprio plafond di accesso al Fondo PMI era stata prevista la concessione fino al 31 dicembre 2020 (ora differita al 31 giugno 2021) di una garanzia di SACE S.p.A. sui finanziamenti bancari accordati, rispettando sempre il perimetro fissato dalle linee guida dettate dal paragrafo 3.2. del Temporary Framework della Commissione UE in materia di aiuti di Stato alle imprese colpite dall’emergenza, alle seguenti condizioni: durata non superiore a 6 anni e con possibilità di avere fino a 24 mesi di preammortamento; impresa beneficiaria non inclusa nella categoria delle imprese in difficoltà e non avente esposizioni deteriorate, salvo quelle maturate da febbraio 2020; impegno dell’impresa beneficiaria a non approvare la distribuzione di dividendi o acquisto azioni proprie con riferimento al periodo intercorrente dalla data del 9 aprile 2020 fino al 31 dicembre 2020 e di gestire i livelli occupazionali attraverso accordi sindacali; importo garantito non superiore al maggiore tra il 25% del fatturato annuo dell’impresa del 2019 e il doppio dei costi del personale dell’impresa relativi al 2019. In relazione ai finanziamenti aventi le suddette caratteristiche è stata prevista la possibilità di ottenere una copertura: pari al 90% dei finanziamenti destinati a imprese con meno di 5mila dipendenti in Italia e fatturato non superiore a 1,5 miliardi; pari all’80% dei finanziamenti destinati a imprese con più di 5mila dipendenti in Italia e fatturato compresso tra 1,5 e 5 miliardi (su base consolidata); pari al 70% per imprese con fatturato superiore a 5 miliardi (su base consolidata).

QUALI CONSEGUENZE SOTTO UN PROFILO CIVILE

Gli strumenti messi in campo dal Governo hanno avuto un notevole successo in termini di numero di utilizzatori. Infatti, sono moltissimi i soggetti che si sono serviti delle garanzie statali.

Chi non lo avrebbe fatto? Soprattutto se lo scenario (erroneamente) ipotizzabile fosse stato quello in cui, come unica peggiore conseguenza, l’impresa inadempiente si sarebbe vista soccorrere dallo Stato che, in qualità di garante del prestito concesso dalla Banca, avrebbe provveduto a saldare gli importi insoluti e fine della storia. Ma non funziona proprio così…!

Per meglio comprendere quali siano i reali risvolti giuridici sotto un profilo civilistico, in caso di inadempimento dell’Impresa beneficiaria, è bene rammentare e tenere in considerazione le fattispecie configurabili in una situazione del genere.

Anzitutto – in forza di quanto previsto dall’art. 2, comma 4, del D.M. 20 giugno 2005 – in caso di inadempimento delle piccole e medie imprese, i soggetti finanziatori possono rivalersi sul Fondo per gli importi da esso garantiti, anziché continuare a perseguire il debitore principale. Inoltre, ai sensi dell’art. 1203 del codice civile, nell’effettuare il pagamento, il Fondo acquisisce il diritto di surrogarsi nella posizione creditoria e perciò può rivalersi sulle Piccole e Medie Imprese inadempienti per le somme da esso pagate.

Nello svolgimento delle procedure di recupero del credito per conto del Fondo di gestione si applica, così come previsto dall’art. 9, comma 5, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 123, la procedura esattoriale di cui all’art. 67 del decreto del Presidente della Repubblica 8 gennaio 1988, n. 43, così come sostituita dall’art.17 del decreto legislativo 26 febbraio 1999, n. 46.

Tale procedura si sostanzia, in estrema sintesi, in vero e proprio recupero coattivo del credito (attivata dal Fondo con il coinvolgimento dell’Agenzia delle Entrate) nei confronti del debitore principale.

 QUALI CONSEGUENZE SOTTO UN PROFILO PENALE

Una manovra di grande portata, quella eseguita dal Governo durante la Pandemia, che di fatto ha permesso a tutto il tessuto economico italiano di poter prendere una boccata d’aria fresca accedendo al sistema creditizio durante la fase più acuta dell’emergenza sanitaria.

In molti si domandano se, in tale circostanza, le porte del sistema bancario non siano state aperte anche a possibili “Furbetti” che avrebbero potuto cogliere l’opportunità di ottenere somme di denaro – garantite dallo Stato – mediante l’utilizzo di stratagemmi tanto in fase di acquisizione dei prestiti quanto più in fase di impiego degli stessi. Inoltre, le maggiori incognite – oggetto dei più recenti dibattiti pubblici – sono rappresentate dalle richieste di delucidazione in merito alla previsione o meno di specifiche norme penali con effetti deterrenti in grado di ridurre al minimo le possibili condotte criminose a danno dello Stato. Le risposte, in tal senso, sono da ricercare nella qualificazione delle condotte tenute dai soggetti richiedenti. Volendo procedere per gradi, nella prima fase di richiesta del finanziamento garantito – in cui le imprese sono obbligate a compilare un’autocertificazione – è facilmente configurabile un “reato di falso in atto pubblico” ai sensi dell’art. 483 c.p. che prevede la reclusione fino a 2 anni per chiunque attesti il falso in un atto pubblico. Per di più, con l’art. 264 c. 1 lett. a) del d.l. n. 34 del 2020, Il Governo ha provveduto a riformare l’articolo 76 DPR 445/2000 – dedicato proprio alle sanzioni penali che conseguono alla fattispecie in esame – inasprendo la pena di reclusione con un aumento da un terzo alla metà. Per giunta, si potrebbe ipotizzare una Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche ai sensi dell’art. 640 bis codice penale con reclusione da 2 a 7 anni e con procedura d’ufficio se il fatto riguarda contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello stato, di altri enti pubblici o delle comunità europee.

Inoltre, le condotte illecite di acquisizione e impiego dei finanziamenti garantiti costituiscono altresì fattispecie penali di “Indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato” (316 ter c.p.) e “malversazione”, in quanto trattasi di fondi ad onerosità attenuata (316 bis c.p.).

In fine, è prevedibile, laddove le condotte siano state commesse nell’interesse dell’impresa beneficiaria o a suo vantaggio e in danno allo Stato, una responsabilità amministrativa da reato come previsto dall’ art. 24 del D.Lgs 8 giugno 2001, n. 231.

CONCLUSIONI

Dalla disamina della possibile condotta inadempiente del debitore principale e dei possibili abusi e/o frodi ipotizzabili tanto in fase di acquisizione quanto in fase di impiego delle somme di denaro percepite, appare evidente come, a prescindere dal fatto che il proprio finanziamento sia assistito dalla garanzia statale, l’imprenditore risponderà sempre delle proprie obbligazioni, nonché dei propri comportamenti.

 

 

Responsabilità civile degli Amministratori degli enti associativi

In tema di enti associativi, il Codice Civile distingue espressamente le associazione riconosciute come persone giuridiche (artt. da 14 a 35 c.c.) e le associazioni non riconosciute come persone giuridiche (artt. da 36 a 38 c.c.).

Le associazioni riconosciute si configurano come gli enti che hanno acquistato personalità giuridica mediante riconoscimento da parte dello Stato. Tuttavia il procedimento di riconoscimento è complesso e molto oneroso. È necessario infatti che l’atto costitutivo e lo statuto siano costituiti sotto forma di atto pubblico. Per ottenere il riconoscimento della personalità giuridica è necessario stanziare un capitale che rimarrà vincolato: non potrà essere utilizzato per altri scopi dall’associazione perché rappresenta la garanzia della solvibilità dell’associazione stessa in caso di obbligazioni verso terzi.

L’acquisto della personalità giuridica consente alle associazioni di essere fornite di un’autonomia patrimoniale perfetta grazie alla quale il patrimonio dell’associazione si presenta distinto ed autonomo rispetto a quello degli associati.

Da ciò discende che solo l’associazione con il suo patrimonio risponde delle obbligazioni assunte in nome dell’associazione stessa con esclusione di responsabilità in capo agli amministratori o di coloro che hanno agito in nome e per conto della stessa.

Occorre, tuttavia, precisare sul punto che, ai sensi dell’art. 18 c.c., gli amministratori sono comunque responsabili verso l’ente secondo le norme sul mandato.

Gli amministratori, infatti, sono tenuti a svolgere l’incarico ricevuto con la diligenza media adeguata al tipo di attività e, pertanto, sono tenuti al risarcimento del danno arrecato all’ente in caso di negligente adempimento di un obbligo imposto dalla legge o dallo statuto.

È doveroso sottolineare che la responsabilità degli amministratori, tuttavia, non discende dalla mera e semplice appartenenza all’organo amministrativo ma dipende dalla partecipazione effettiva all’atto dannoso o dal mancato dissenso.

Gli amministratori sono altresì responsabili nei confronti dei creditori dell’ente per il pregiudizio arrecato violando i doveri relativi alla conservazione dell’integrità del patrimonio configurandosi, pertanto, una responsabilità di natura extracontrattuale ex art. 2043 c.c.

Data la complessità e l’onerosità del procedimento di riconoscimento sopracitato, la gran parte degli enti associativi presenti in Italia non sono dotati di personalità giuridica. Un’associazione non riconosciuta è costituita mediante un accordo che non richiede particolari requisiti di forma e si presenta come un ente collettivo costituente un centro autonomo di interessi di varia natura (sindacali, religiosi, culturali, sportivi, ecc.) fornito di autonomia patrimoniale e, anche se priva di personalità giuridica, rappresenta comunque un soggetto di diritto, disciplinato dagli accordi stipulati dagli associati.

L’autonomia patrimoniale di cui gode l’associazione non riconosciuta, tuttavia, è imperfetta.

Nello specifico, in tema di responsabilità per le obbligazioni contratte dalle associazioni non riconosciute, assume rilevanza l’art. 38 c.c. ai sensi del quale: “Per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per dell’associazione“. In primo luogo tale articolo dispone che i creditori dell’ente non possono far valere i propri diritti sul patrimonio dei singoli associati, dovendo soddisfarsi sul fondo comune.

Inoltre l’articolo in commento sancisce che per le obbligazioni dell’associazione non riconosciuta, oltre che il fondo comune, rispondono anche personalmente e solidalmente anche tutti coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associazione medesima, a prescindere dal ruolo in concreto assunto.

In particolare si ritiene opportuno richiamare alcuni pareri giurisprudenziali che illustrano il regime applicabile alle associazioni non riconosciute: “La responsabilità personale e solidale prevista dall’art. 38, comma II, c.c., per colui che agisce in nome e per conto dell’associazione non riconosciuta non è collegata alla mera titolarità della rappresentanza dell’associazione, bensì all’attività negoziale concretamente svolta per conto di essa e risoltasi nella creazione di rapporti obbligatori fra questi ed i terzi, con la conseguenza che chi invoca in giudizio tale responsabilità è gravato dall’onere di provare la concreta attività svolta in nome e nell’interesse dell’associazione, non essendo sufficiente la prova in ordine alla carica rivestita all’interno dell’ente” (Cass. Civ, sez. III, n. 18188 del 25.08.2014).

Occorre altresì evidenziare che tale articolo, in ossequio alla giurisprudenza maggioritaria, prevede un tipo di responsabilità non assistita dal beneficium excussionis. L’obbligazione solidale di colui che ha agito per l’associazione, infatti, sarebbe inquadrabile fra quelle di garanzia ex lege, assimilabili alla fideiussione, e, pertanto, ne consegue, da un lato, che il diritto del terzo creditore è assoggettato alla decadenza di cui all’art. 1957 c.c. e, dall’altro, che non è richiesta la preventiva e tempestiva escussione del debitore principale.

È pertanto sufficiente che il creditore eserciti tempestivamente l’azione nei confronti, a scelta, del debitore principale o del fideiussore.

Sul punto occorre, da ultimo, accennare all’art. 6 della L. n. 383/2000 che ha introdotto una particolare disciplina in tema di responsabilità degli amministratori degli enti associativi non riconosciuti. Viene infatti previsto che per le obbligazioni contratte da un’associazione di promozione sociale non riconosciuta (come, ad esempio, le associazioni sportive dilettantistiche) risponde in primo luogo il patrimonio dell’ente, e soltanto in via sussidiaria rispondono personalmente gli amministratori. Tale previsione, pertanto, configura un’ipotesi di beneficium excussionis, in deroga rispetto all’ordinario regime applicabile sopraesposto.

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Dott. Luca Fortunato 

La responsabilità degli amministratori di S.p.A.

La responsabilità degli amministratori di una Società per Azioni rappresenta un tema molto caro al Legislatore. Numerose sono state le modifiche intervenute durante il corso degli anni.

Gli amministratori di S.p.A. possono incorrere durante il loro mandato ed in un momento successivo ad esso per le attività poste in essere all’epoca dell’incarico, in complicazioni di natura civilistica, penalistica o dal risvolto amministrativo.

Nella maggior parte dei casi le conseguenze penalistiche ed amministrative sono soltanto ulteriori sfaccettature che derivano dalla disciplina civilistica e, quindi, su tale risvolto bisognerà porre l’attenzione in modo particolare.

Numerosi sono gli articoli presenti all’interno del codice civile nei quali vengono redatte norme di condotta, di responsabilità o di rischio in capo agli amministratori. Il nucleo centrale è, in ogni modo, riconducibile al Libro V, Titolo V, Capo V, Sez. VI del Codice Civile negli articoli 2392 e ss.. Tali articoli prevedono tre fattispecie specifiche di responsabilità in capo agli amministratori ed enunciano regole di condotta che, in combinato disposto con differenti articoli del codice civile, costituiscono ulteriori figure di responsabilità.

Gli amministratori sono tenuti ad agire avendo riguardo principalmente, qualora la società sia in bonis, alla posizione della stessa società (2392 cc.), dei soci (2393 bis) e dei creditori (2394 cc.).

 

Analizziamo le tre fattispecie.

In base all’attuale disciplina, gli amministratori incorrono in responsabilità verso la società stessa e sono tenuti quindi al risarcimento dei danni cagionati quando non adempiono “[…] i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze.” (2392 cc.).

La diligenza richiesta ha quindi una gradazione più stringente rispetto a quella che solitamente si ritrova nel codice (diligenza del buon padre di famiglia o del mandatario). Tale definizione (“natura dell’incarico e dalle specifiche competenze”), riformulata in seguito alla riforma del 2003, attesta come la volontà del Legislatore sia stata quella di voler garantire, soprattutto nei confronti dei terzi, che il soggetto che venga nominato amministratore, agisca non soltanto in buona fede, ma sostenuto da competenze professionali e specialistiche in grado di assicurare un’ottima gestione societaria. Riportando quanto sostenuto dal Prof. Galgano si riesce a comprendere in modo preciso quale sia la diligenza richiesta dal legislatore: “[…] la diligenza richiesta all’amministratore di società per azioni è la diligenza professionale richiesta dell’articolo 1176, comma 2; è insomma, la diligenza esigibile da parte di chi ha assunto il compito di gestire una impresa. Alla diligenza si associano, secondo i principi generali dell’ordinamento, la prudenza e la perizia. La prima comporta il dovere di non compiere operazioni arrischiate, che nessun avveduto imprenditore porrebbe in essere; la seconda chiama in causa la capacità di gestire un’impresa, tenuto conto delle dimensioni e dello specifico oggetto di questa, ed il possesso delle correlative cognizioni tecniche necessarie per decidere senza errori le operazioni sociali” (Galgano, “Il nuovo diritto societario”, p. 227).

Il dovere di amministrare con diligenza trova il suo contrapposto nella cosiddetta mala gestio e, sebbene si possa, in linea teorica, facilmente distinguere tra mala gestio e gestione diligente della società, invero, la casistica giurisprudenziale ha evidenziato come sia completamente differente l’analisi della stessa decisione gestoria se effettuata ex ante (dall’amministratore) oppure ex post (dal giudice, dall’assemblea, dai creditori, dall’organo fallimentare) rispetto all’operazione stessa. Orbene, le decisioni prese dagli amministratori nell’ambito della quotidiana attività sociale non dovrebbero essere sindacate neppure dall’autorità giudiziaria, a meno che non si possa configurare una fattispecie dolosa o di colpa grave degli amministratori; tuttavia, nella casistica, ciò non avviene. Molto è stato scritto sulla non sempre coerente applicazione giurisprudenziale del principio della insindacabilità nel merito degli atti di gestione posti in essere dagli amministratori (si vd. su tutte Cass. n. 3652/1997 “[…] la scelta di compiere o meno un atto di gestione oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze non è mai di per sé sola suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale […]”) poiché il giudice è tenuto a porre in essere una difficile attività di studio, ossia deve valutare la condotta dell’amministratore calandosi nella particolare situazione in cui lo stesso ha dovuto prendere la decisione; e, nondimeno, una precisazione è d’obbligo: l’atto gestorio risulta comunque illegittimo non soltanto quando non sia preceduto da una precisa istruttoria (si veda l’ultimo comma dell’art. 2381 cc. sull’agire informato da parte degli amministratori) ma anche quando non sia logicamente conseguente alle informazioni raccolte, secondo una logica imprenditoriale. Per esempio, nel caso di responsabilità degli amministratori per aggravamento della situazione patrimoniale della società nel caso di rischio di fallimento, la valutazione del giudice verte sulla maggior “logicità imprenditoriale” nel depositare un’istanza di fallimento in proprio piuttosto che nella continuazione della vita della società. In tal caso, il giudice è solito decidere soprattutto in base a risultanze numeriche di bilancio ma tale analisi, di fatto, si configura come un giudizio sull’operato dell’amministratore in questione e sulle scelte imprenditoriali intraprese. Si veda per esempio la sentenza del 10.09.2013 del Tribunale di Milano: “[…] Sussiste un preciso dovere dell’amministratore in carica di provvedere tempestivamente alla richiesta di fallimento in proprio (o ricorso ad altra idonea procedura concorsuale) al fine di non aggravare ingiustificatamente la situazione patrimoniale e finanziaria della società, quale obbligo da reputarsi strettamente inerente al dovere generale di diligenza nella gestione del patrimonio sociale e che trova puntuale riscontro normativo nella peculiare fattispecie penale di cui all’art 217 l. fall.”; si veda anche Cass. Sez. Un. Civili, 06 maggio 2015.

Di conseguenza, in tutti i casi in cui gli amministratori abbiano quindi agito senza essere sufficientemente “garantiti” dal punto di vista decisionale/informativo, causando un danno nei confronti della società, si può incorrere nel rischio che venga intentata nei loro confronti, da parte dell’assemblea, un’azione di responsabilità ex 2393 cc.

La casistica dei fatti per i quali l’organo amministrativo può essere chiamato a rispondere è assai varia e diversificata; si possono enunciare soltanto come elencazione esemplificativa alcune fattispecie: gli obblighi posti a garanzia dell’integrità del patrimonio, del capitale sociale, dei conferimenti, degli apporti di capitale, delle riserve, degli adempimenti in caso di perdite, a garanzia del divieto di acquisto di azioni proprie, obblighi di comportamento quali divieto di non concorrenza, di insider trading, il divieto di agire in conflitto di interessi, gli adempimenti in caso di operazioni con parti correlate, a garanzia della corretta distribuzione degli utili, esercizio di rappresentanza ultra vires, tutte le regole attinenti al funzionamento degli organi sociali e il novero di responsabilità che derivano dall’art. 24987 e ss in riferimento al gruppo di società…Ognuno dei suddetti obblighi comporta regole di condotta precise che trovano la propria validità normativa nello Statuto o nella Legge.

Per tali obblighi gli amministratori “[] sono solidalmente responsabili [] a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.”.

Come si è già accennato, l’azione di responsabilità può essere esercitata anche nei confronti dell’amministratore che non sia più in carica, per le operazioni poste in essere durante il periodo in cui faceva parte dell’organo gestori. Unico limite all’esercizio dell’azione è costituito dalla prescrizione quinquennale, ex art. 2393.3 cc., che si computa dall’annotazione nel registro delle imprese della cessazione della carica dell’amministratore.

Inoltre, trattandosi di responsabilità di tipo contrattuale, l’onere della prova è invertito: la società che agisce in giudizio, sarà tenuta soltanto a provare l’esistenza del danno imputabile all’amministratore e non già la colpa dello stesso; spetterà infatti all’amministratore provare i fatti che valgono ad escludere la responsabilità.

L’azione di responsabilità esercitata a favore della società può essere azionata dall’assemblea secondo le normali regole di votazione, ma anche da una minoranza qualificata. L’art 2393 bis cc. asserisce infatti che “L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. […] Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l’azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto”. L’azione è comunque sempre diretta a reintegrare il capitale sociale e non già a risarcire il danno dei singoli soci.

L’art. 2395 è rubricato invece “Azione individuale del socio o del terzo”. Perché il socio possa intentare un’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore devono sussistere due requisiti: il compimento da parte dell’amministratore di un atto doloso o colposo e la produzione di un danno diretto nella sfera patrimoniale del socio, che non sia semplice conseguenza del danno subito dal patrimonio sociale (si veda Cass. n. 15220/2010: “Il danneggiato non può invocare l’art. 2395 c.c. quando il pregiudizio lamentato è il riflesso del danno subito dal patrimonio sociale. Anche se gli amministratori hanno gestito «in maniera pessima», od il capitale sociale è andato interamente perduto per perdite, il danno al valore della partecipazione è riflesso del pregiudizio subito dal patrimonio sociale” [NdA] Azionabile dalla società per mezzo della deliberazione assembleare). Caso scolastico è la fattispecie di false comunicazioni riferite al bilancio che inducono i soci a sottoscrivere un aumento di capitale a prezzo eccessivo (Ibidem.: “Il danno è, invece, diretto quando le falsità contenute nel bilancio (o nei documenti similari) sono state idonee a suggerire un finanziamento, o l’acquisto di un pacchetto azionario, che altrimenti non sarebbe avvenuto. In tal caso, la responsabilità degli amministratori è aquiliana, ma una corrente dottrinale minoritaria sostiene la qualificazione contrattuale della responsabilità stessa […]”).

In tal caso, l’onere probatorio, trattandosi di responsabilità di natura extracontrattuale, è in capo al socio,; quest’ultimo infatti, secondo la Dottrina prevalente e la Giurisprudenza consolidata (si veda su tutte Cass. n. 9385/1993 e n. 8359/2007), deve provare il nesso diretto tra il comportamento dell’amministratore ed il danno subito. Valida è sempre la prescrizione quinquennale.

Ulteriore forma di responsabilità in capo agli amministratori è quella risultante dall’articolo 2394 cc. nei confronti dei creditori sociali.

L’organo gestorio risponde quindi per l’inosservanza di obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e per le operazioni che possano rendere il patrimonio non sufficiente al soddisfacimento delle richieste dei creditori. Il patrimonio sociale rappresenta difatti, tra le altri funzioni, quella di garanzia generica su cui i terzi fanno affidamento nel caso di inadempimento delle obbligazioni assunte dalla società. Requisito necessario perché possa essere intentata un’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore risulta essere una chiara situazione di incapienza patrimoniale tale da non garantire il soddisfacimento dei creditori.

La Giurisprudenza (su tutte Cass. Sez. Unite, n. 5241/81, Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488 e Tribunale di Roma, 09 novembre 2014) ha affermato che tale situazione si palesa nello sbilanciamento patrimoniale negativo, ossia nel caso di eccedenza delle passività sulle attività.

Poiché l’azione può essere proposta qualora il patrimonio sia insufficiente, il termine quinquennale per l’esercizio dell’azione si computa a partire dal momento in cui si verifica lo sbilanciamento patrimoniale.

Circostanze particolari sono riscontrabili nel caso di concordato in bianco, concordato preventivo o nelle procedure fallimentari. In tali specifiche condizioni il momento in cui si manifesta lo squilibrio patrimoniale coincide con l’apertura della procedura concorsuale. Potrebbe essere quindi possibile un’ipotesi di applicazione dell’articolo 2947 cc, ultimo comma, nel quale il Legislatore introduce un’eccezione alla regola generale della prescrizione: se il fatto che fonda la causa del risarcimento del danno costituisce allo stesso tempo una fattispecie di reato, all’azione di risarcimento in sede civile deve essere applicata la prescrizione più lunga che caratterizza il reato in questione.

Condizione necessaria per l’esercizio dell’azione è l’esistenza, al momento dell’instaurazione del giudizio di responsabilità dello squilibrio patrimoniale. Per meglio chiarire. Qualora un’operazione posta in essere dall’organo gestorio produca un danno nei confronti della società ed anche leda il diritto e la garanzia dei creditori, quest’ultimi non hanno interesse ad agire se l’azione sia già stata esercitata con esito positivo da parte della società. Le interferenze esistenti tra le due azioni sono parzialmente disciplinate all’ultimo comma dell’articolo 2394: “La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi”.

Molto controversa, invero, è la natura dell’azione dei creditori rispetto a quella esercitabile dalla società. In Dottrina si dibatte se l’azione dei creditori possa essere qualificata come azione diretta ed autonoma ovvero se la medesima possa essere definita come azione indiretta e surrogatoria. Le conseguenze derivanti dalla differente qualificazione dell’azione sono notevoli. Limitiamoci ad accennare alle più rilevanti:

  • Qualora si ritenesse che l’azione fosse surrogatoria, quanto corrisposto dagli amministratori a titolo di risarcimento del danno spetterebbe alla società ed i creditori ne avrebbero soltanto il beneficio indiretto dovuto alla reintegrazione del capitale; d’altra parte, nel caso di qualificazione opposta, ossia di azione diretta, il risarcimento spetterebbe anche ai creditori direttamente;
  • Se l’azione si configura come surrogatoria, gli amministratori potranno opporre ai creditori tutte le eccezioni che avrebbero opposto alla società, non sarebbe lo stesso nel caso inverso;
  • Se si accogliesse la tesi dell’azione surrogatoria, la società sarebbe litisconsorte necessario ex art 2900.2 c.p.c. e quindi dovrebbe essere chiamata in giudizio per legge.

La complessità della questione non garantisce una soluzione certa e, come molte volte avviene in Giurisprudenza, le stesse Corti non hanno parere unanime.

Bisogna per ultimo evidenziare come le fattispecie di responsabilità riscontrabili negli articoli 2392, 2393 bis e 2395 del Codice Civile, possano essere azionate, in caso di procedure concorsuali, dagli organi delle stesse. Il disposto dell’articolo 2394 cc. difatti attribuisce il potere di esercitare tale azioni al curatore del fallimento, al commissario liquidatore ed al commissario straordinario.

Tale legittimazione ad agire trova il suo fondamento normativo negli articoli 42 e 43 della Legge Fallimentare, per i quali, con la dichiarazione di fallimento, la legittimazione sostanziale e processuale per l’esercizio e la tutela dei diritti del fallito, della società ed in via indiretta dei terzi, spetta al curatore.

Nulla cambia dunque nell’azionabilità di tali tutele da parte degli organi delle procedure concorsuali rispetto alle fattispecie previste per la società in bonis, se non la legittimazione ad agire.

Le fattispecie sopra esaminate sono soltanto le norme generali che verranno poi applicate ai casi specifici. Già è stata enunciata in maniera esemplificativa un’elencazione di alcune casistiche tradizionali e, nondimeno, ad esse, si sono affiancate, nell’ambito della discussione generale sulla responsabilità dell’organo gestionale, una serie di ulteriori problematiche che, per la rilevanza politica e sociale che rivestono, hanno attirato l’attenzione del Legislatore.

Si sta facendo riferimento per esempio: 1) alla responsabilità penale per i reati commessi nella gestione, 2) alle responsabilità connesse al d.lgs. 231/01, che ha introdotto la c.d. “responsabilità amministrativa degli enti”, 3) alla responsabilità connessa alla violazione di norme sulla sicurezza sui luoghi di lavoro (d.lgs. 81/2008), 4) agli obblighi di vigilanza sulla struttura societaria.

Soltanto per dare uno spunto sull’ultimo esempio, si può rappresentare come non sia inusuale la situazione in cui, in presenza di reati commessi dall’impresa, il consiglio di amministrazione, pur non avendo avuto parte attiva nella decisione dannosa, sia in ogni modo responsabile delle conseguenze: la Giurisprudenza ritiene responsabili anche gli altri membri del consiglio di amministrazione, ovvero gli amministratori senza delega, o addirittura anche gli amministratori di fatto, per le decisioni intraprese da un amministratore singolo.

La situazione viene disciplinata da una lettura combinata degli articoli 40 del codice penale (“[…] non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo” […]), 2392 del codice civile (“[…] sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose […]”) e 2381 del codice civile (“[…] gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società […]”).

Parte della Dottrina (su tutti si veda la posizione del Prof. Abbadessa) ha fatto rilevare come la nuova disciplina parrebbe circoscrivere la funzione di controllo alla valutazione dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo sulla base delle informazioni ricevute dai delegati o da una valutazione generale dell’andamento dell’assetto organizzativo, limitando in tal modo l’ambito di responsabilità dell’organo gestorio soltanto ad un giudizio sull’adeguatezza dell’assetto societario, sull’esame della fattibilità dei piani industriali, finanziari e strategici della società e sulla valutazione derivante dalle relazioni degli organi delegati. Si configura quindi un’attività di natura preventiva e generale che dovrebbe essere a garanzia di una liberazione di responsabilità da parte dell’organo gestorio nei confronti di operazioni dannose poste in essere dai delegati.

Tuttavia, la dottrina dominante interpreta la proposizione “[…] Ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società […] non come una possibilità, a dispetto dell’uso del verbo “potere”, ma piuttosto come un dovere da parte degli amministratori di richiedere informazioni ogniqualvolta risulti utile, sempre secondo la diligenza richiesta dalla legge, ai fini di una corretta gestione aziendale. Rimane tuttavia di evidente importanza come un elemento minimo di buona fede possa essere rappresentato dal richiedere un’informazione almeno trimestrale dell’andamento della società.

Invero, molto si è scritto sulla presenza di obblighi in capo agli amministratori di società derivanti dalla loro posizione apicale e quindi di controllo e di garanzia sul corretto andamento di ogni singola operazione o attività che viene svolta all’interno della società stessa. La responsabilità scaturisce da molteplici aspetti, riferibile alla posizione di maggior controllo e di maggiore potere in capo ai vertici della società. Una tematica che ha guadagnato importanza negli ultimi anni, per esempio, è stata quella della sicurezza sul luogo di lavoro: il d.lgs. 81/2008 ha individuato infatti una serie di obblighi in capo al responsabile dell’organizzazione aziendale che ha generato un nuovo ventaglio di possibili rischi da cui l’organo gestorio deve proteggersi. La responsabilità che deriva da tale normativa è configurabile nella più ampia figura di responsabilità da garanzia e si caratterizza per la doppia natura civilistica e penalistica.

 

Tale rappresentazione costituisce solo un quadro generale e non approfondito sul tema della responsabilità degli amministratori di una S.p.A.. Preme soltanto accennare, in ultima istanza, alla Responsabilità penale per reati (propri o a titolo di concorso, attivi o omissivi) commessi nella gestione: oltre ai reati previsti dal codice penale e da altre leggi speciali (in particolare i c.d. reati fallimentari, fiscali e societari), il Legislatore ha inserito nel c.c. alcune disposizioni penali in materia di società. In particolare, nel capo secondo, disciplina alcuni esempi di reati: concorso in bancarotta fraudolenta; ricorso abusivo al credito; denuncia di crediti inesistenti; dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti; sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte; formazione fittizia di capitale; aggiotaggio. Ordinariamente, ai fini di configurare il reato è necessario il dolo, ma per alcune fattispecie di reato sono ipotizzabili anche in caso di colpa, es. bancarotta semplice.

Per ultimo, il d.lgs. 131/01 ha introdotto la c.d. “responsabilità amministrativa” degli enti. Si tratta di un’importante eccezione al principio “societas delinquere non potest” nel caso di reati commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente sia da soggetti in posizione apicale sia da soggetti subordinati. In tale ottica il consiglio di amministrazione deve predisporre dei modelli organizzativi che siano in grado di garantire un’efficace e sicura operatività dell’impresa. La società, e quindi gli amministratori, non risponderanno dei reati commessi all’interno della propria struttura nel caso in cui dimostrino di aver adottato efficacemente un modello di Compliance, Gestione e Controllo che rispetti i requisiti imposti dalla legge; che dimostri di aver affidato ad un organismo indipendente il controllo sulla gestione oppure che dimostri che il sistema sia stato eluso in modo fraudolento dall’attore della condotta punibile.

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dott. Andrea Filippo Mainini