SUL TAVOLO L’AMMISSIONE AL CONCORDATO – Fallimenti al primo presidente

Sull’ammissibilità dell’istanza di fallimento nei confronti di un’impresa già ammessa al concordato preventivo omologato, senza preventiva risoluzione, parola al primo presidente della Cassazione.

Con ordinanza interlocutoria n. 8919 del 31.03.2021 la prima sezione della Suprema corte ha rimesso al primo presidente gli atti con riferimento ad una questione di massima di particolare rilevanza concernente l’ammissibilità dell’istanza di fallimento ex artt. 6 e 7 l.f. nei confronti di impresa già ammessa al concordato preventivo omologato e non eseguito, a prescindere dalla risoluzione del medesimo.

La decisione si giustifica in ragione della speciale importanza attribuita alla quaestio iuris sulla quale provocare l’intervento delle sezioni unite al fine di individuare un precedente vincolante, che funga da guida interpretativa per la giurisprudenza di merito e di legittimità.

Premette il Collegio l’inesistenza di un contrasto nella giurisprudenza di legittimità sul punto, richiamando due precedenti pronunce della Sesta Sezione (ordinanze n. 17703/2017 e n. 29632/2017) favorevoli all’ammissibilità.

L’orientamento seguito poggia sul principio secondo il quale, in ipotesi di impresa ammessa al concordato preventivo poi omologato e in costanza di inadempimento dei debiti concorsuali, il creditore insoddisfatto può avanzare istanza di fallimento, a prescinderne dall’intervenuta risoluzione del concordato, per far valere il proprio credito purché nella misura ristrutturata e non originaria, ritenendo superato l’automatismo tra risoluzione del concordato e dichiarazione di fallimento a seguito della riforma dell’art. 186 l.f. operata dal D.lgs. N. 169 del 2007.

Nelle menzionate pronunce, la specialità di cui all’art. 186 l.f. non si considera soppressiva del potere ex artt. 6 e 7 l.f. – espressione di un principio generale – di provocare la dichiarazione di fallimento dell’impresa insolvente, sul presupposto che, omologato il concordato e scaduto il termine per la risoluzione, il debitore continua ad essere obbligato all’adempimento.

Autorevole dottrina avanza censure alla dichiarabilità del fallimento omisso medio, assumendo una posizione in netto contrasto con l’orientamento di legittimità.

Evidenzia, infatti, la mancanza di una norma che facoltizzi i legittimati ex artt. 6 e 7 l.f. a chiedere, come raccordo, una conversione del concordato inadempiuto e irrisolto in fallimento, diversamente da quanto previsto dal legislatore in altre ipotesi dalla stessa l.f..

Secondo tale impostazione dottrinale, inoltre, la specialità di cui all’art. 186 l.f. osterebbe all’indiscriminata applicazione dell’art. 6 l.f. a qualsivoglia situazione di insolvenza.

Le istanze della dottrina hanno trovato accoglimento, nonostante la coerenza mantenuta dagli Ermellini in materia, sollevando un quesito di carattere generale che sottende ulteriori ricadute applicative e sistematiche non ignorate dal collegio e, anzi, rimesse al primo presidente, con l’auspicio che sulla questione si pronuncino le sezioni unite al fine di chiarire il dubbio dirimente.

Avv. Paola Cavallero - Studio Mainini&Associati

Dott.ssa Clara Cimino

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RIPETIZIONE SOMME IN APPELLO – La Cassazione torna a pronunciarsi sul termine finale post sentenza di primo grado

RIPETIZIONE SOMME IN APPELLO

OK alla richiesta: non costituisce una domanda nuova

 La richiesta di restituzione delle somme corrisposte in esecuzione della sentenza di primo grado, essendo conseguente alla richiesta di modifica della decisione impugnata, non costituisce domanda nuova ed è perciò ammissibile in appello. L’istanza deve essere formulata, a pena di decadenza, con l’atto di appello, se il gravame è stato proposto successivamente all’esecuzione della sentenza, essendo invece ammissibile la proposizione nel corso del giudizio, ma non con la comparsa conclusionale, soltanto qualora l’esecuzione della sentenza sia avvenuta successivamente alla proposizione dell’impugnazione.

E’ il principio affermato dalla Cassazione, Sez. I civ, con l’ordinanza n. 7144 del 15.3.2021 che ha accolto l’impugnazione cassando con rinvio la sentenza della Corte di appello di Bari n. 100024/2015 che aveva dichiarato il difetto di giurisdizione dell’autorità giurisdizionale ordinaria e condannato gli attori al pagamento delle spese del doppio grado di giudizio e alla restituzione delle somme già riscosse dal Comune di San Nicandro Garganico.

I giudici di secondo grado, pur avendo correttamente riconosciuto che il Comune aveva proposto appello successivamente al pagamento delle somme, avanzando domanda di restituzione delle somme solo in sede di precisazione della conclusioni, non hanno fatto corretta applicazione dei principi espressi dall’indirizzo maggioritario, ritenendo tempestiva la domanda di restituzione delle somme formulata dall’Ente.

La Corte, rilevato che la giurisprudenza è “univoca e consolidata nel ritenere che, dopo la modifica dell’art. 336 cpc la richiesta di restituzione delle somme pagate alla controparte in esecuzione della sentenza di primo grado, non configura una domanda nuova in appello, essendo conseguente alla richiesta di modifica della decisione impugnata (Cass. 21.7. 1981, n. 4684; 6.11.1995, n. 11527; 16.6.1998, n. 6002; 21.7.2020, n. 15457)” (§ 4.4.), dà conto delle due diverse linee di sviluppo interpretative che presiedono all’individuazione del termine previsto a pena di decadenza per la proposizione dell’istanza.

In particolare, secondo l’indirizzo giurisprudenziale minoritario, la domanda non è necessaria “avendo il giudice di appello il potere di adottare direttamente i provvedimenti capaci di ripristinare la situazione precedente, ai sensi dell’art. 336 cpc, come novellato nel 1990, non diversamente dalla situazione disciplinata dall’art. 669 novies cpc” (Cass. 21.12.2001, n. 16170; 28.1.2003, n. 1233; 19.7.2005, n. 15220; 3.10.2005, n. 19296; 9.10.2012, n. 17227; 27.9.2016, n. 18972) (§4.4.1.).

Con l’ordinanza n. 7144/2021 la Cassazione ha invece preferito dare continuità all’orientamento secondo cui la domanda di rimborso “deve essere formulata, a pena di ‘decadenza’, con l’atto di appello, se proposto successivamente all’esecuzione della sentenza, essendo ammissibile la formulazione della domanda nel corso del giudizio, sino alla precisazione delle conclusioni, soltanto qualora l’esecuzione della sentenza sia avvenuta successivamente alla proposizione dell’impugnazione” (Cass. 8.8.2002, n. 12011; 18.7.2003, n. 11244; 13.7.2004, n. 12905; 8.7.2010, n. 16152; 9.10.2012, n. 17227; 26.1.2016, n. 1324; 30.1.2018, n. 2292) (§4.4.2.). E’ in ogni caso inammissibile l’istanza proposta con la comparsa conclusionale in appello, atteso che quest’ultima ha carattere meramente illustrativo di domande già proposte, non rilevando in contrario che l’esecuzione della sentenza sia successiva all’udienza di conclusioni ed anteriore alla scadenza del termine per il deposito delle comparse (Cass., 8.7.2010, n. 16152; 26.1.2016, n. 1324;  30.1.2018, n. 2292).

E’ irrilevante, sottolineano infine gli Ermellini, la circostanza che il pagamento sia stato corrisposto in seguito al pignoramento subito “perché ciò che assume rilievo, ai fini della restituzione, è la caducazione del titolo in esecuzione del quale le somme sono state corrisposte che fa venire meno il diritto a trattenere le somme incamerate” (§4.7.).

Avv. Paola Cavallero - senior partner

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Cassazione: presunzione di conoscibilità dell’atto che ammette però prova contraria

Un fallimento tra pochi intimi – Valida la consegna dell’istanza a persona di famiglia

Nel giudizio prefallimentare la notifica di un atto a mezzo del servizio postale si considera rituale e andata a buon fine se il plico viene consegnato a “persona di famiglia” che, pur non avendo uno stabile rapporto di convivenza con il notificando, sia a lui legato da vincolo di parentela. Il destinatario può contestare la modalità di notifica dimostrando che la presenza nella propria abitazione del soggetto che ha ritirato il plico, nella specie la moglie separata, era del tutto occasionale.

Così ha statuito la Cassazione con l’ordinanza n. 11228 del 28.4.2021 che ha confermato la sentenza della Corte di appello di Bari con la quale era stato respinto il reclamo proposto ai sensi dell’art. 18 I. fall. dal ricorrente, in proprio e quale ex socio della snc, avverso la sentenza dichiarativa di fallimento del Tribunale di Foggia per l’intervenuta estensione del a, che coincideva con il luogo di residenza del ricorrente, tramite la consegna al soggetto qualificatosi all’Ufficiale quale “moglie incaricata della ricezione degli atti”. Il giudice di secondo grado aveva ritenuto sussistente la presunzione (iuris tantum) di ricezione della notificazione ai sensi dell’art. 139 2 comma cpc, effettuata presso l’abitazione del destinatario mediante consegna al familiare, posto che anche la moglie separata con pronuncia giudiziale di addebito al marito è considerata come persona di famiglia, perché il rapporto di coniugio cessa solo con la pronuncia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio (v. Cass. 18085/2013).fallimento anche ai soci illimitatamente responsabili.

Secondo la Corte del merito la notifica degli atti aò reclamante e all’impresa individuale di cui era titolare, effettuata presso l’indirizzo di posta elettronica della snc, si era perfezionata presso la sede della fallit

La Cassazione risolve la questione affermando la sussistenza del vincolo presuntivo di cui all’art. 139 cpc. Nello specifico, condividendo l’orientamento costante di legittimità (§ 5.3.1.), la Corte riafferma il principio secondo cui “in tema di notificazioni, la consegna dell’atto da notificare “a persona di famiglia”, secondo il disposto dell’art. 139 cod. proc. civ., non postula necessariamente né il solo rapporto di parentela – cui è da ritenersi equiparato quello di affinità – né l’ulteriore requisito della convivenza del familiare con il destinatario dell’atto, non espressamente menzionato dalla norma, risultando, all’uopo, sufficiente l’esistenza di un vincolo di parentela o di affinità che giustifichi la presunzione che la “persona di famiglia” consegnerà l’atto al destinatario stesso; resta, in ogni caso, a carico di colui che assume di non aver ricevuto l’atto l’onere di provare il carattere del tutto occasionale della presenza del consegnatario in casa propria, senza che a tal fine rilevino le sole certificazioni anagrafiche del familiare medesimo (così, verbatim, Sez. 6 – L, Ordinanza n. 21362 del 15/10/2010; v. anche Cass. Sez. 1, Sentenza n. 18085 del 25/07/2013)”.

Sulla presunzione della convivenza temporanea nell’abitazione del destinatario della “persona di famiglia”, pur se separata con pronuncia giudiziale e residente altrove (§ 5.3.2.), che abbia preso in consegna l’atto (Cassazione n. 1843/1998, n. 7455/1997, 615/1995, 6100/1994, 2348/1194), il legislatore fonda altresì la presunzione di sollecita consegna del plico, superabile con la prova contraria della presenza occasionale e temporanea del familiare stesso (così le pronunce nn. 187/2000, 5671/1997, 737/1997).

Gli Ermellini rilevano, infine, come il reclamante non abbia fornito la prova contraria mancando di articolare istanze istruttorie dirette a dimostrare il carattere occasionale della presenza del consegnatario nella residenza del coniuge separato (§5.3.2.): l’unica prova testimoniale articolata sulla veridicità dell’attestazione contenuta nella relata di notifica sul luogo di ricezione dell’atto avrebbe dovuto essere contestato con la querela di falso.

Avv. Paola Cavallero

#Studiomainini

Transazione fiscale: le Sezioni Unite hanno deciso sulla giurisdizione: l giudice tributario non è competente a decidere. Lo afferma la sentenza n. 8504 del 25.03.2021

La Corte di Cassazione a Sezioni Unite è intervenuta, con la sent. 8504 del 25.03.21, designando il giudice ordinario quale organo giurisdizionale competente chiamato a conoscere le controversie scaturenti dalla transazione fiscale.

Nell’ambito di un accordo di ristrutturazione dei debiti avanzato da una società in crisi, veniva presentata un’istanza di trattamento dei crediti tributari che non riceveva l’adesione dell’Amministrazione Finanziaria.

La società, pertanto, impugnava la mancata adesione avanti alla Commissione Provinciale competente.

L’Agenzia delle Entrate, d’altra parte, proponeva ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione negando la competenza del giudice tributario. Le sezioni unite, investite della questione, dichiaravano la giurisdizione del giudice ordinario e, in particolare, del tribunale fallimentare.

La Suprema Corte, nella propria decisione, partiva dalla premessa logica che la prima forma di transazione, introdotta con il d.l. 138/02, aveva natura differente rispetto a quella recentemente novellata dal d.l. 125/20. Nasceva infatti come una vera e propria transazione dei ruoli e non aveva natura sistematica all’interno del diritto fallimentare, rimando confinata nell’ambito dell’esecuzione esattoriale. Negli anni, invece, ben sei sono state le modifiche apportate dal Legislatore all’istituto e, non da ultimo, il Codice della crisi di impresa introduceva tre importanti novità: l’omologazione degli accordi di ristrutturazione anche senza l’assenso del Fisco nel caso di proposta vantaggiosa per l’Ente, la possibilità di proporre la transazione anche nelle trattative che precedono gli accordi di ristrutturazione ed il trattamento riservato ai crediti tributari e contributivi nel contesto del piano di concordato. Queste previsioni costituiscono una rivisitazione degli assetti sottesi alla vecchia transazione fiscale e giustificano un pensiero logico-giuridico che confuta quanto affermato dalla giurisprudenza di merito, per altro esigua, susseguita nel corso degli anni.

A nulla rilevando la natura giuridica dell’istituto e la sussumibilità della mancata adesione in una delle fattispecie previste come limite alla giurisdizione tributaria, come invece riteneva la società. Innanzitutto, perché la transazione fiscale, proposta all’interno di una più ampia procedura fallimentare, perde di fatto la sua autonomia diventano un sub-procedimento rispetto all’accordo di ristrutturazione o di concordato e, in aggiunta, perché si sostiene sempre più la necessità di valorizzare la finalità concorsuale dell’istituto. Nel caso di procedure fallimentari, l’esigenza dell’Amministrazione della puntuale applicazione del tributo deve lasciare spazio a valori più rilevanti per l’ordinamento, ossia l’occupazione dei lavoratori e la continuità di impresa.

Avv. Andrea Filippo Mainini - Junior Partner

Studio Mainini & Associati  

contributo su Italia Oggi del 08.04.2021

La transazione fiscale negli accordi di ristrutturazione ai sensi della nuova disciplina introdotta dalla legge n. 159/2020

“Il Tribunale può omologare un accordo di ristrutturazione dei debiti anche in mancanza del voto dell’Amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali qualora la proposta sia conveniente rispetto alla liquidazione e/o l’adesione di quest’ultima sia decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di legge.”

Approfondimento a cura della dottoressa Sebastiana Pasquariello, Dipartimento procedure fallimentari e dell’avvocato Andrea Filippo Mainini.

Sommario: I. Introduzione. – II. Principali novità. – III. Il potere discrezionale
dell’Amministrazione finanziaria. – IV. La contestuale ricorrenza dei due presupposti previsti al comma 5 dell’art. 48 del Codice della crisi. – V. Il termine di adesione. – VI. Conclusioni.
Abstract: Il 3 dicembre 2020 è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 300 la legge n. 159/2020 di conversione, con modificazioni, del decreto-legge n. 125/2020.

La legge in oggetto ha introdotto modifiche ed integrazioni ad alcuni articoli della legge fallimentare[1].
Sono dunque operative anche alcune disposizioni concernenti la transazione fiscale e previdenziale.[2] In particolare, il Tribunale può omologare un accordo di ristrutturazione dei debiti anche in mancanza del voto dell’Amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali
qualora la proposta sia conveniente rispetto alla liquidazione e/o l’adesione di quest’ultima sia decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di legge.

Introduzione
Al pari di altri strumenti del diritto tributario, anche la transazione fiscale trae origine dall’omonimo contratto presente nel diritto civile all’articolo 1965 con il quale le parti, “facendosi reciproche concessioni, pongono fine a una lite già incominciata o prevengono una lite che può sorgere tra loro”.
Tale istituto, inserito nella disciplina del diritto fallimentare, ha subito nel corso degli anni innumerevoli interventi ad opera del Legislatore. Ben sei sono state le modifiche normative intercorse nella sua breve vita e, a titolo esemplificativo, ricordiamo che la Legge di Bilancio 2017 aveva modificato il vecchio art. 182 ter della Legge Fallimentare prevedendo che con il piano di cui all’arti. 160 L. Fall. il debitore potesse proporre il pagamento, parziale o anche dilazionato, anche dei tributi – IVA e ritenute compresi – e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e dei relativi accessori, sulla scorta del principio enunciato dalla sentenza emessa dalla Corte di Giustizia Europea in data 7.4.2016, n. 232.
Le ultime modifiche da poco in vigore, contenute nel Codice della crisi e dell’insolvenza sono rappresentate dalle norme che prevedono: a) l’omologazione degli accordi di ristrutturazione anche senza l’assenso del fisco (art. 48, c.5); b) la transazione fiscale che il debitore può proporre nelle trattative che precedono i nuovi accordi di ristrutturazione (art. 63); c) il trattamento riservato ai crediti tributari e contributivi nel contesto del piano di concordato (art. 88). Queste previsioni costituiscono, di fatto, una
rivisitazione degli assetti sottesi alla vecchia transazione fiscale, disciplinata dall’art. 182 della L.F.  In tale senso la riforma propone delle soluzioni che assicurano certamente la possibilità di superare alcune criticità applicative dell’istituto, così come sino ad oggi concepito e, in particolare: a) da un lato quelle collegate alla ritrosia degli uffici nell’apprezzare la convenienza dell’accordo proposto e, dall’altro b), quelle relative ai tempi, solitamente lunghi, con i quali questa valutazione viene condotta.
Risulta necessaria, tuttavia, una premessa di carattere generale. La nuova formulazione dell’impianto normativo si presenta foriera di non pochi dubbi interpretativi. La differenziazione effettuata dal Legislatore per quanto concerne l’applicabilità del predetto istituto nel caso di concordato preventivo o di accordo di ristrutturazione è sicuramente una novità molto apprezzata agli operatori del diritto ma porta con sé alcune tematiche di coordinamento tra la concreta applicabilità della disciplina e le motivazioni
insite nella diversa applicabilità teorica. Inoltre, la differenziazione è stata effettuata mediante la semplice allocazione di alcune norme in rubriche normative diverse; articoli differenti che poco si coordinano tra loro. L’interprete si ritrova quindi in una situazione di incertezza di una disciplina nuova ma orfana, per esempio, delle norme abrogate dalla Legge di Bilancio 2017 di cui sopra.

Principali novità

Le disposizioni inerenti la nuova figura della transazione fiscale interessano soprattutto gli accordi di ristrutturazione. È infatti ora stabilito[3] che il debitore possa proporre, nel contesto delle trattative dirette a favorire la successiva stipula dell’accordo di ristrutturazione, una transazione fiscale
accompagnata – secondo una modalità ormai ben conosciuta e condivisa tramite certificazione di un soggetto attestatore – dell’evidenza della migliore soddisfazione del fisco rispetto alla procedura di liquidazione giudiziale. D’altra parte, l’art. 48, comma 5, del Codice della crisi d’impresa[4] e dell’insolvenza dispone che la proposta di transazione fiscale possa produrre effetto nell’ambito degli accordi di ristrutturazione dei debiti – con conseguente omologabilità degli stessi – anche senza l’approvazione del Fisco. Due devono essere i requisiti per l’applicazione della predetta disposizione: 1) la transazione deve essere più vantaggiosa per l’Erario della liquidazione giudiziale e 2) l’approvazione da parte dell’amministrazione finanziaria deve essere decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali richieste per l’omologazione di detti accordi.
Il Legislatore interviene in tal senso quasi fugando ogni dubbio derivante dalle discutibili interpretazioni fornite dall’Agenzia delle Entrate[5] e invalse nella prassi secondo cui il confronto numerico tra il soddisfacimento del Fisco derivante dalla transazione e quello derivante dalla liquidazione sia sufficiente per approvare le proposte di transazione fiscale. Infatti, sono state rigettate proposte molto favorevoli al fisco con la sola motivazione che gli importi che corrisposti all’Erario sarebbero stati inferiori a certe soglie, peraltro non definite da alcun atto normativo o regolamentare. Il principio affermato dal citato art. 182-ter è invece quello per cui, in presenza della convenienza della proposta per il Fisco, quest’ultimo è tenuto ad approvarla, alla luce della ratio di tale norma e del principio del buon andamento della Pubblica amministrazione stabilito dall’art. 97 Cost., non disponendo l’amministrazione finanziaria, in tale ambito, di discrezionalità o, se si preferisce, di una “discrezionalità vincolata”.

Con la disciplina da poco in vigore, il Legislatore ha introdotto un’ipotesi di cram down “preventivo”, analogamente a quanto avviene, in ambito di ristrutturazione dei debiti, per effetto dell’art. 182-septies, comma 4, L. Fall., laddove si prevede che il Tribunale possa omologare l’accordo estendendo, al sussistere delle condizioni previste dalla norma, gli effetti dello stesso ai creditori finanziari non aderenti.[6] Si ricordi, solo nel caso di decisività nel raggiungimento delle soglie di percentuali necessarie per l’omologa, e sulla base di una attestazione resa da professionista indipendente.

La discrezionalità dell’amministrazione finanziaria

In merito alla discrezionalità dell’Amministrazione finanziaria nel contesto della transazione fiscale sono state espresse considerazioni articolate, ma nessuna di esse consente di pervenire alla conclusione certa circa la natura della scelta all’Amministrazione finanziaria è attribuita.[7] Un orientamento, in particolare, osservando il problema dal punto di vista concreto, ritiene essenziale ai fini di una corretta espressione di voto della proposta transazione fiscale, che l’Amministrazione effettui un contemperamento tra il primario interesse pubblico alla puntuale applicazione del tributo e altri interessi extrafiscali, quali, ad esempio, l’occupazione o la convenienza dell’esercizio dell’impresa. Ciò, al fine di adottare delle soluzioni che, pur nel rispetto dei principi di legalità e riserva di legge, tutelino, seppur in misura minore, un interesse erariale che con tutta evidenza non sarebbe in toto soddisfabile, in considerazione dello stato di crisi del contribuente. A ben vedere non si tratta di una vera e propria discrezionalità, ma di una “discrezionalità vincolata” o di una “discrezionalità controllata.

Contestuale ricorrenza dei due presupposti previsti al comma 5 dell’art. 48 del codice della crisi

Secondo una corrente di pensiero, i due presupposti di applicazione della norma recata dal comma 5 del citato art. 48 D.lgs. n. 14/2019 previsti per l’omologabilità dell’accordo di ristrutturazione dei debiti anche in assenza del consenso dell’Agenzia delle Entrate – la decisività dell’adesione del Fisco per il raggiungimento della maggioranza richiesta e la convenienza della proposta – sarebbero alternativi e non cumulativi, potendosi perciò assumere che, una volta appurata la convenienza della proposta, il trattamento ivi previsto dovrebbe essere imposto al Fisco non solo quando l’adesione dell’Amministrazione finanziaria risulti decisiva, ma anche quando la maggioranza richiesta sia raggiunta indipendentemente dal consenso del Fisco. È evidente, infatti, che risulti non conforme alla ratio della norma in commento la possibilità per il Tribunale di omologare un accordo che raggiunga la soglia del 60% di creditori nel caso in cui la transazione non sia conveniente all’Amministrazione Finanziaria. Intuitiva è anche la soluzione nel caso opposto. Qualora la proposta sia conveniente ma il consenso dell’Agenzia delle Entrate non sia decisivo per il raggiungimento delle maggioranze. In tal caso, i sostenitori della teoria della cumulatività dei requisiti ritengono che non sarebbe possibile l’omologa per un solo fatto procedurale – la già raggiunta soglia di omologazione. La tesi del doppio presupposto non appare quindi condivisibile, perché contrasta sia con la lettera della norma – in considerazione dell’utilizzo della congiunzione “e” – sia con la ratio della stessa desumibile dalla relazione illustrativa, ove si afferma che la possibilità di omologare gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza del consenso del Fisco è stata prevista “al fine di superare ingiustificate resistenze alle soluzioni concordate, spesso registrate nella prassi”. L’effetto distorsivo sopra evidenziato – consistente nel non poter il Tribunale omologare un accordo conveniente per l’Erario ogni qualvolta l’adesione del Fisco non sia decisiva – giustificherebbe dunque una più precisa stesura della norma.

Il termine di adesione

La nuova disciplina ha inoltre superato l’ulteriore criticità dovuta al fatto che, quando alla transazione fiscale e previdenziale si ricorre nell’ambito delle trattative che precedono la conclusione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, l’Amministrazione finanziaria spesso impiega tempi lunghi per completare l’attività istruttoria, certificare la posizione del debitore e pronunciarsi sulle proposte di transazione, finendo spesso per compromettere sia le possibilità dell’impresa in crisi sia quelle di recupero dello stesso credito erariale. Per evitare questa patologia, nel comma 2, ultimo periodo, dell’art. 63 del Codice della Crisi di impresa è stato opportunamente inserito un termine di 60 giorni decorrente dal deposito della proposta di transazione fiscale, entro il quale l’Agenzia delle Entrate deve esprimere la propria adesione.
Una volta decorso il termine di legge l’accordo diventa omologabile da parte del Tribunale, se ricorrono i due presupposti summenzionati. Come già accennato, la ratio che sottostà alla nuova normativa è anche quella di superare le resistenze che si riscontrano nella prassi. Da ciò, e con riferimento a quanto scritto sino ad ora nel presente scritto, ne discende un’interessante interpretazione: anche qualora entro detto termine l’Agenzia delle Entrate esprima il proprio diniego alla proposta, la proposta stessa può, alla presenza dei requisiti già enunciati, essere omologata. Questa conclusione, inoltre, potrebbe trovare conforto anche nella lettera della nuova norma, atteso che tanto l’espressione “anche in mancanza di
adesione”, utilizzata sia nel comma 2 dell’art. 63 del Codice sia nel novellato comma 4 dell’art. 182-bis L. Fall. con riguardo all’accordo di ristrutturazione, può essere intesa non solo come assenza di risposta da parte dell’Erario o degli enti previdenziali, ma anche come risposta negativa, ed è comunque tale da non ostacolare la conclusione testé rappresentata in conformità alla ratio desumibile dalla menzionata relazione illustrativa. Anche il rigetto della proposta potrebbe infatti essere considerata come “mancanza di adesione”.

Un’ultima considerazione.

L’accordo comunicato all’Amministrazione Finanziaria può non contenere le
risultanze degli accordi degli altri creditori qualora quest’ultimi non abbiano ancora valutato la proposta di accordo di ristrutturazione. È evidente che le singole proposte potrebbero variare a seconda di come si sviluppano le trattative tra debitore e creditori. Quindi, il termine di sessanta giorni rappresenta solo il termine a decorrere dal quale l’omologazione di tali atti può essere disposta e non quello in cui può essere
realmente avviata. Sorge un dubbio interpretativo. È auspicabile che l’Agenzia delle Entrate si pronunci entro il suddetto termine su tutte le proposte che le verranno formulate, ma non si può escludere che una risposta alla proposta di transazione intervenga dopo il termine di cui stiamo discutendo ma al tempo stesso prima della presentazione della domanda di omologazione degli accordi: quale effetto produrrebbe?
Se la risposta del Fisco è positiva e sussiste quindi adesione alla proposta, viene meno ogni dubbio. Nel caso in cui la risposta sia invece negativa si può evidentemente applicare la norma nel caso di mancanza di adesione. A conclusioni diverse si dovrebbe pervenire, tuttavia, se si ritenesse che il rigetto della proposta non sia equiparabile alla mancanza di risposta, perché in questa circostanza difetterebbe il presupposto previsto dal citato art. 48 per la omologazione “in sostituzione” (cioè la “mancanza di adesione”). Ecco perché si può ritenere una tale interpretazione in contrasto la ratio di tale norma.

Conclusione

Abbiamo commentato pochi articoli di una disciplina nuova e che ancora deve “passare l’esame” della prassi quotidiana e delle interpretazioni giurisprudenziali. Per quanto sia allo stato impossibile esprimere delle vere e proprie conclusioni si può comunque osservare come la disciplina da poco innovata abbia ancora necessità di un intervento di pulizia normativa e di coordinamento per evitare la nascita di probabili correnti di pensiero e contrasti interpretativi.

Note
[1] Un emendamento approvato l’11 novembre 2020 dalla prima Commissione Affari costituzionali del Senato prevede l’inserimento delle novità sulla transazione fiscale e sulla transazione contributiva introdotte dal Codice e riviste dal Decreto correttivo nella Legge fallimentare tuttora vigente,
modificandone gli artt. 180, 182-bis e 182-ter L. fall. Con riguardo all’accordo di ristrutturazione dei debiti, al comma 4 dell’art. 182-bis L. Fall. è stata aggiunta una disposizione del tutto analoga a quella introdotta nell’art. 180 L. Fall., con la sola differenza che l’adesione del Fisco e degli enti previdenziali
assistenziali deve essere rilevante ai fini del raggiungimento della percentuale (del 60%) di cui al primo comma del medesimo art. 182-bis L. Fall.. Nella sostanza, quindi, mediante l’integrazione delle predette disposizioni nella legge fallimentare, viene anticipata l’entrata in vigore delle disposizioni del Codice (come riviste dal Decreto correttivo), evitando tuttavia, sul piano formale, un’applicazione parziale del Codice stesso.
[2] Le norme in argomento sono entrate in vigore dal 4 dicembre 2020 (art. 7 D.L. 125/2020 conv. in L.  159/2020) e possono essere applicate immediatamente dai tribunali in tutti i procedimenti non ancora omologati e quindi anche alle procedure pendenti. La principale novità in tema di è l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti (modifica dell’art. 182 bis, comma 4, L. Fall.) anche in mancanza di adesione dell’amministrazione finanziaria o degli enti previdenziali o assistenziali quando l’adesione è decisiva per raggiungere la percentuale prevista dalla legge (art. 182 bis, comma 1, L. Fall.) e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista incaricato dal debitore, la proposta di soddisfacimento è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria. Inoltre, i crediti di natura chirografaria che possono essere stralciati sono anche quelli degradati per incapienza (art 182 ter, comma 1, secondo periodo, L.Fall.) e l’attestazione del professionista, relativamente ai crediti tributari o contributivi e relativi accessori, ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale; tale punto costituisce oggetto di specifica valutazione da parte del Tribunale (modifica all’art 182 ter, comma 5, secondo periodo L.Fall.). Ai fini della proposta di accordo su crediti aventi a oggetto contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie e relativi accessori, copia della proposta e della relativa documentazione, contestualmente al deposito presso il Tribunale, dev’essere presentata all’ufficio competente sulla base dell’ultimo domicilio fiscale del
debitore (art 182 ter, comma 5, nuovo quarto periodo L.Fall.).  all’accordo da parte dell’agenzia delle entrate o degli enti di previdenza e assistenza non condizionano più l’esito del risanamento poiché i crediti stralciati valgono anche ai fini del calcolo delle maggioranze necessarie per omologare le procedure; – la relazione del professionista indipendente (ai sensi degli artt.
161 comma 3, 182bis e 182ter L. Fall.) diventa determinante: egli deve di fatto applicare i criteri (previsti dall’art. 160, comma 2, L. Fall.) i quali richiedono di dimostrare che i beni gravati da privilegio non sono sufficienti a pagare integralmente il credito garantito, in modo tale che la parte incapiente degrada al chirografo e può essere stralciata. Il professionista si assume la responsabilità di attestare che il trattamento proposto è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria fallimentare.
[3] Art. 63 del Codice della Crisi di impresa, “Transazione fiscale e accordi su crediti contributivi”: 1.
Nell’ambito delle trattative che precedono la stipulazione degli accordi di ristrutturazione di cui agli articoli 57, 60 e 61 il debitore può proporre una transazione fiscale. In tali casi l’attestazione
del professionista indipendente in possesso dei requisiti di cui all’art. 2, comma 1, lettera o), relativamente ai crediti fiscali e previdenziali, deve inerire anche alla convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale; tale circostanza costituisce oggetto di specifica valutazione da parte del Tribunale.
2. La proposta di transazione fiscale, unitamente alla documentazione di cui agli articoli 57, 60 e 61 è depositata presso gli uffici indicati all’articolo 88, comma 3. Alla proposta di transazione deve essere allegata la dichiarazione sostitutiva, resa dal debitore o dal suo legale rappresentante ai sensi dell’articolo 47 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, che la documentazione di cui al periodo precedente rappresenta fedelmente e integralmente la situazione dell’impresa, con particolare riguardo alle poste attive del patrimonio. L’adesione alla proposta è espressa, su parere conforme della competente direzione regionale, con la sottoscrizione dell’atto negoziale da parte del direttore dell’ufficio. Per i tributi amministrati dall’Agenzia delle dogane e dei
monopoli l’adesione alla proposta è espressa dalla competente direzione interregionale, regionale e interprovinciale con la sottoscrizione dell’atto negoziale. L’atto è sottoscritto anche dall’agente della riscossione in ordine al trattamento degli oneri di riscossione di cui all’articolo 17 del decreto legislativo 13 aprile 1999, n. 112. L’assenso così espresso equivale a sottoscrizione dell’accordo di ristrutturazione. Ai fini dell’articolo 48, comma 5, l’eventuale adesione deve intervenire entro sessanta giorni dal deposito della proposta di transazione fiscale. 3. La transazione fiscale conclusa nell’ambito degli accordi di ristrutturazione è risolta di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro novanta giorni dalle scadenze previste, i pagamenti dovuti alle agenzie fiscali e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie.”
[4] Art. 48, comma 5 del Codice della Crisi di impresa: “5. Il Tribunale omologa gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria quando l’adesione è decisiva ai fini del raggiungimento delle percentuali di cui all’articolo 57, comma 1, e 60 comma 1 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista indipendente, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria.”.

[5] Si veda a titolo esemplificativo la circolare n. 16/2018.
[6] Un’annotazione relativa agli accordi di ristrutturazione dei debiti. La possibilità che il Tribunale possa procedere ad omologare l’accordo nonostante la mancata adesione erariale – ove decisiva ai fini delle maggioranze ex art. 182-bis, comma 1 –, estendendone gli effetti all’Amministrazione, ha oltremodo accentuato il profilo concorsuale dell’istituto. L’accordo viene a perdere il carattere eminentemente negoziale che l’aveva sinora contraddistinto, acquisendo una valenza marcatamente concorsuale anche sotto il profilo sostanziale: all’ente pubblico, sussistendo le condizioni di legge, potranno essere “imposti” gli effetti della proposta.
[7] Secondo una parte della dottrina non sussiste alcun esercizio di un potere discrezionale quando la decurtazione opera in relazione alla funzione prettamente satisfattoria propria dell’attività di riscossione, ed a seguito del necessario compromesso tra fiscalità e regole concorsuali, in conseguenza della impossibilità della piena soddisfazione di tutti i creditori per lo stato di crisi in cui versa l’imprenditore contribuente. Altra dottrina ritiene che il potere/dovere conferito all’Amministrazione finanziaria di trattare le proposte di transazione fiscale, di accettarle o respingerle, comporta valutazioni dai contorni indefiniti (quali il giudizio circa la probabilità di riscuotere le imposte in base al grado di solvibilità futura del contribuente), che nulla hanno a che vedere con il concetto di “discrezionalità amministrativa” (che investe il bilanciamento di interessi pubblici con quelli privati), né con quello di “discrezionalità tecnica” (che concerne l’applicazione di norme tecniche circa la determinazione del tributo o la sua riscossione). E quindi, la decisione da assumere ai sensi dell’art. 182-ter L. Fall. è ascrivibile, sul piano logico, all’indisponibilità rovesciata perché, se c’è ‘stato di crisi’, la previsione sull’effettivo incasso futuro del tributo è sempre una questione ‘controvertibile all’infinito’” e deve essere adottata secondo il criterio del “male minore” in considerazione della situazione di obiettiva incertezza che la caratterizza. Infine, altra dottrina rinviene nel suddetto potere/dovere profili di discrezionalità (tuttavia non indeterminati), quando, ai sensi dell’art. 182-ter L. Fall., l’Amministrazione sia chiamata ad effettuare una complessa serie di valutazioni, tra cui la comparazione del risultato ottenibile all’esito della transazione con il minor gettito che deriverebbe dal fallimento dell’impresa, pervenendo, in ossequio al principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., ad una ricostruzione quanto più oggettiva possibile della dimensione qualitativa e quantitativa del presupposto onde garantire il giusto riparto.

https://www.diritto.it/la-transazione-fiscale-negli-accordi-di-ristrutturazione-ai-sensi-della-nuova-disciplina

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“COVID-19: le linee guida della sezione fallimentare del Tribunale di Milano”

TRIBUNALE DI MILANO SEZIONE II CIVILE
FALLIMENTI

CIRCOLARE per periodo 16.04.2020/11.05.2020 e per c.d. fase B sino al 30 giugno 2020 a seguito emergenza da corona virus .

All’Ordine Avvocati, All’Ordine Dottori Commercialisti, all’Associazione Concorsualisti Milanesi .

Ai curatori, commissari, liquidatori, periti, coadiutori e avvocati collaboranti colla sezione od operanti presso la stessa.

Il presidente della sezione fallimentare, visto il dl. n. 23/2020 pubblicato sulla GU del medesimo 8.4.2020, artt. 36 e 10; Visto il provvedimento n. 56/2020 del Presidente del Tribunale di Milano; sentita la sezione ai sensi dell’art. 47 quater ord. Giud. nelle riunioni del 20.3.2020, 30.3.2020 e 10.4.2020 ; emette le seguenti disposizioni per fornire le

LINEE GUIDA DI COMPORTAMENTO

per i curatori, commissari, liquidatori, coadiutori, periti, avvocati difensori, sostitutive in quanto integrative/ riassuntive/ o modificative delle precedenti emesse colla circolare pubblicata per il c.d. periodo cuscinetto datata 10.3.2020.

Premesso che tutta la normativa sino a qui emessa dal Governo è indirizzata al contenimento dei rischi pandemici, posto che gran parte della attività giurisdizionale ed amministrativa relativa alle procedure concorsuali ed alla gestione della controversie civili per lo più ad esse collegate, comporta la mobilità di soggetti, la riunione di un gran numero di persone , basti pensare all’istituto del contraddittorio incrociato , con il pericolo del reiterarsi di assembramenti, cosicché le deroghe inserite dall’art. 83 comma 3 del dl n. 18/2020 1 al rinvio tout court delle udienze, sono sottoposte ad una disciplina che, utilizzando per quanto possibile il mezzo telematico, realizzano una drastica limitazione od eliminazione dei contatti interpersonali diretti ;

Considerato che tale limitazione è legittima quando alla tutela dell’art. 36 cost. relativo alla salute pubblica si può equilibratamente affiancare una sufficiente tutela del diritto di difesa di cui al 24 Cost, che permetta di concretizzare il principio sancito dall’art. 111 Cost, ovvero il giusto processo; per cui nella interpretazione delle norme o nella rivisitazione delle prassi si deve utilizzare questo principio cardine di equilibrio dei valori costituzionali;

1 Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-1 (cd. Decreto cura italia).

Preso atto che il Presidente del Tribunale nel suo provvedimento 56 /2020 ha , tra l’altro, affermato che le modalità individuate vanno verificate sino al 30.06.2020 in relazione al quadro epidemiologico che si modifica via via, al fine di riuscire a recuperare la funzionalità del sistema , tenendo conto , come fattore ineludibile, del ridottissimo personale amministrativo che è rimasto operante a titolo di solo presidio , ai sensi dell’art. 87 del citato DL 18/2020 , non essendo per lo più possibile per lo stesso interagire con i registri SIECIC e SICID da remoto, per ragioni di sicurezza dell’intero processo telematico;

Premesso che i curatori sono pregati caldamente di cercare di seguire la fissazione dei rinvii, endo fallimentari, tenendo i contatti con il giudice e con l’eventuale gestionale di appartenenza, su cui il giudice invierà comunicazioni, posto che la cancelleria ben difficilmente sarà in grado di processare i rinvii di tale materia, potendo al più soddisfare le prefallimentari ed i rinvii civili ;

COSI’ DISPONE

SULLA GESTIONE DEI FALLIMENTI.

I RIPARTI.

Il Presidente, all’esito della riunione organizzativa 47 quater del 10.04.2020 tenuta da remoto mediante teams, comunica che la sezione, in persona di ciascun giudice ha ritenuto l’attività di ripartizione dei fallimenti URGENTE, ai sensi dell’art. 83 comma 3 DL 18 /2020, ciò alla luce della situazione di grave necessità finanziaria del Paese in generale sottolineata anche dal DL 23 dell’8.4.2020 2, nonché delle imprese, dei lavoratori, dei professionisti che compongono il ceto creditorio di qualunque procedura concorsuale , anche al fine di reimmettere in circolo immediatamente le risorse finanziarie recuperate dalle procedure concorsuali per evitare il grave pregiudizio soggettivo per i creditori che il ritardo nella trattazione di questa materia certamente determina.

Conseguentemente sono state studiate modalità specifiche per la dichiarazione di esecutività del piano di riparto parziale o finale che sia, durante il periodo di sospensione, la cui esecuzione, come si è già detto nella circolare 10.3.2020, avviene attraverso i mandati telematici.

Il giudice al deposito del piano

DISPONE

Quindi che il Curatore provveda a dare tempestiva comunicazione del deposito del piano di riparto e del decreto che ordina il deposito a tutti i creditori ammessi al passivo, ai creditori in prededuzione non soddisfatti, a coloro che hanno proposto opposizione a mezzo PEC, avvertendoli esplicitamente che i documenti giustificativi sono consultabili presso il suo studio in via telematica previa richiesta e che, ESSENDO INTERVENUTA LA DECLARATORIA DI URGENZA ed essendoci problematiche di contenimento dei rischi pandemici, l’approvazione si deve svolgere con modalità che limitino i contatti interpersonali diretti. Pertanto eventuali reclami o semplici osservazioni devono essere presentati con invio e deposito telematico , sia al curatore alla pec del fallimento che alla mail del curatore dal medesimo comunicata stanti le problematiche di riduzione del personale

2 Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonche’ interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali. (20G00043) (GU Serie Generale n.94 del 08-04-2020)

 

al solo presidio che impediscono di effettuare efficaci controlli sulla mail di cancelleria ) entro 15 giorni dalla ricezione della comunicazione del decreto che ordina il deposito in cancelleria con le modalità di cui all’art. 36 l.f. , non applicandosi la sospensione sino al 11.05.2020.

Dispone, poi, che il Curatore dia prova per via telematica in PCT ed alla casella mail istituzionale del giudice delegato, nome.cognome @giustizia.it, delle comunicazioni effettuate ai creditori, anche ex art. 31-bis, comma 2, L.F., , dando poi notizia di eventuali reclami od osservazioni pervenute alla PEC del fallimento o alla pec del curatore.

Il deposito delle citate prove deve avvenire, quando il curatore ha la sicurezza che il termine per il reclamo è decorso per tutti i creditori e deve essere accompagnato dalla richiesta di esecutività e di emissione del mandato telematico in unico corpo con il piano approvato.

N.B. i curatori devono ripresentare i riparti depositati dal 23.febbraio 2020 e non ancora dichiarati esecutivi, procedendo come da istruzioni..

PER I RENDICONTI

Analoga decisione di urgenza ex art. 83 comma tre dl 18 /2020 è stata assunta in ordine alla necessità di trattare le udienze di rendiconto in quanto inscindibilmente prodromiche al riparto finale di ogni fallimento ed alla chiusura dello stesso.

Per la tenuta delle udienze di rendiconto, nelle quali il fallito è parte indubitabilmente e deve vedere tutelato il proprio diritto al contraddittorio ed a esplicare le sue difese in analogia con quanto disposto nel prosieguo per le prefallimentari per il debitore “fallendo “, si è adottata la c.d. forma scritta, per poter celebrare anche durante la sospensione le relative udienze.

Il giudice al momento del deposito del conto in via telematica quindi ORDINA il deposito in cancelleria del rendiconto e FISSA la data entro la quale provvederà ad assumere la riserva per la decisione di approvazione del conto di gestione ( quella che prima era l’udienza di rendiconto ); Dispone che il Curatore provveda a dare tempestiva comunicazione del rendiconto e del decreto relativo con le sue modalità di svolgimento a tutti i creditori ammessi al passivo, ai creditori in prededuzione non soddisfatti, a coloro che hanno proposto opposizione a mezzo PEC, nonché al fallito o all’ultimo legale rappresentante della società fallita con lo stesso mezzo telematico o, se non è possibile utilizzarlo, a mezzo raccomandata A.R. presso il domicilio eletto o presso l’ultimo domicilio noto, avvertendoli esplicitamente che i documenti giustificativi sono consultabili presso il suo studio e verranno messi a disposizione telematica su richiesta e che, ESSENDO INTERVENUTA LA DECLARATORI URGENZA ed essendoci problematiche di contenimento dei rischi pandemici l’udienza si deve svolgere con modalità che limitino i contatti interpersonali diretti, quindi in forma scritta . Pertanto eventuali osservazioni o contestazioni dei creditori devono essere presentate al curatore tramite la pec del fallimento  per ora non alla cancelleria (stanti le
problematiche di riduzione del personale al solo presidio) con invio e deposito entro 15 giorni dalla comunicazione con le modalità di cui agli artt. 116, comma 3 e 93, comma 2, L.F , non applicandosi la sospensione sino al 11.05.2020.

Dispone che il Curatore, ai sensi dell’art. 116 co. 2 LF, perfezioni la predetta comunicazione a tutti i creditori ed al fallito almeno quindici giorni prima della data fissata nel decreto. Per ciò che attiene il diritto di difesa del fallito o amministratore della fallita si reputa che:

  1. Qualora si sia domiciliato presso un difensore o utilizzi un difensore tecnico, nulla osti alla trattazione esclusivamente scritta del procedimento;
  2. Ove il debitore non abbia un difensore possa ugualmente rappresentare le proprie difese mediante note scritte, anche del tutto atecniche da trasmettere:
  3. via PEC entro il giorno e l’ora indicata nel decreto per l’assunzione della riserva per la decisione di approvazione all’ indirizzo pec del fallimento o ovvero, in caso di mancanza o impossibilità,
  4. via posta elettronica ordinaria all’indirizzo mail del curatore che lo stesso comunicherà con il rendiconto ed il decreto ovvero, in caso di mancanza o impossibilità,
  5. mediante deposito, sempre entro la data indicata nel decreto, di uno scritto attuativo della difesa di qualunque tenore nella Cancelleria della Sezione Fallimentare, anche tramite un delegato .

Tali atti, quale che ne siano le modalità di trasmissione, saranno quindi acquisiti al procedimento dalla cancelleria che li riverserà nel fascicolo della procedura.

Il Curatore avviserà i creditori che dopo la scadenza del quindicesimo giorno successivo alla comunicazione ed in concomitanza con la data indicata nel decreto il giudice approverà il conto della gestione senza comparizione delle parti o , in caso di osservazioni/contestazioni , assegnerà termine per iscrizione a ruolo del giudizio di rendiconto.

Avviserà il fallito del fatto che l’udienza si terrà in forma scritta e della facoltà dilatata di difesa e di deposito riservatagli di cui sopra.

Dispone poi che il Curatore dia prova per via telematica in PCT ed alla casella mail istituzionale del g.d.nome.cognome@giustizia.it , in tempo utile rispetto all’udienza, nei termini che seguono, delle comunicazioni effettuate sia ai creditori, anche ex art. 31-bis, comma 2, L.F., sia al fallito o legale rappresentante, dando poi notizia di eventuali osservazioni o contestazioni pervenute, operando ove possibile al fine di raccogliere dal fallito o amministratore della fallita la dichiarazione via Pec, o via mail semplice, accompagnata dalla scannerizzazione del documento di identità o via lettera autografa con scannerizzazione o fotocopia del documento, di acquiescenza al rendiconto comunicatogli o la rinuncia a qualunque contestazione .

N.B. Tutti i rendiconti, anche quelli che avendo subito rinvii precedenti sono stati oggetto di altre comunicazioni ai creditori, devono essere NUOVAMENTE comunicati, non operando più la sospensione, e sussistendo nuove modalità di svolgimento della udienza che sono quantomeno sino al 30.06.2020 da tenersi con le descritte modalità, e ciò sino a nuova comunicazione.

PER LE VERIFICHE CREDITI:

Si precisa che la necessità di assicurare il c.d. contraddittorio incrociato tra tutti i creditori, rende molto complesso svolgere l’udienza senza creare assembramenti e nello stesso tempo utilizzando i software da remoto con video-udienza e stanza virtuale. Lo svolgimento di numerosi esperimenti ha dimostrato che già nelle udienze civili ordinarie caratterizzate da due parti di regola, l’udienza in stanza virtuale produce una dilatazione dei tempi rilevantissima, che postula dei numeri di udienze che non sono quelli della giustizia italiana e soprattutto della materia concorsuale. Inoltre obbliga ad una puntualità assoluta di tutte le parti, a una conoscenza approfondita dei programmi da parte di tutti, perché un minimo ritardo di ingresso delle parti, di loro riconoscimento, identificazione, ecc determina a cascata una progressione esponenziale del ritardo nelle udienze successive, a meno che il distanziamento temporale sia tale che si riescono a trattare non più di tre udienze al giorno.

Conseguentemente le verifiche crediti verranno tenute solo se urgenti oggettivamente (di regola quindi solo se già iniziate, o se vi sono fattispecie particolari), si è ritenuto, per altro che l’urgenza non possa ancorarsi ai tempi di partecipazione ai riparti, poiché là ove l’attività liquidatoria non si è già concretizzata in un realizzo prima del 9.3.2020, ben difficilmente acquisterà una velocizzazione all’uscita dalla fase Covid. 19, stante il blocco per lo più delle attività esecutive ed il totale disequilibrio del mercato attuale. Le verifiche non urgenti saranno posizionate a luglio, settembre, ecc. cercando di rispettare l’ordine temporale.

Se il curatore ravvisa ragioni di urgenza oggettiva è pregato di farlo presente al giudice che ne terrà conto in fase di rinvio.

Le udienze urgenti, quindi si terranno in stanza virtuale tramite teams, e stante la capacità numericamente limitata, ove siano previste domande superiori a 150/180 si procederà a moltiplicare in successione le udienze in giorni diversi. Ad ogni creditore sarà comunicato il link per la stanza virtuale e l’orario di partecipazione. Si pensa di suddividere le udienze per tipologie e di comunicare ove possibile orari diversi per materie diverse in modo da evitare presenze ed attese nella stanza virtuale per ore. Il curatore si accorderà con il giudice per il luogo in cui svolgere l’udienza. Ove si ritenga per funzionalità che curatore e giudice possano essere nella stessa stanza in tribunale, l’udienza si terrà comunque in via telematica da remoto per tutti gli altri soggetti e con i mezzi di protezione di legge, mascherine, guanti e distanza sociale assicurati per giudice e curatore.

Circa la individuazione delle domande tardive e di quelle tempestive, per le verifiche che non sono ancora iniziate, il rinvio della data di verifica fa sì che si riaprano i termini e che il termine a ritroso di trenta giorni debba essere calcolato dalla nuova data di verifica crediti. Sul punto si richiama Cass. N. 4792 del 2012, la quale ha specificato che non vi è alcuna disposizione che vieti di cumulare insieme tardive e tempestive se il rinvio determina tale effetto, in quanto si tratta di una declinazione ordinaria del principio di celere celebrazione dell’accertamento passivo : “L’ammissione tardiva al passivo del credito comporta solo il rischio di parziale incapienza, con la conseguenza che è legittimo il provvedimento del giudice delegato che disponga l’inserimento immediato nello stato passivo di una domanda di ammissione tardiva, alla stessa maniera di quelle tempestive; infatti, la fissazione di una nuova adunanza, pur in mancanza di particolari ragioni ostative alla decisione nell’adunanza già fissata, contrasterebbe con l’obbiettivo del sollecito espletamento delle operazioni di verifica dei crediti perseguito dalla legge. “.

Conseguentemente andrà nuovamente depositato lo stato passivo 15 giorni prima della nuova data (anche se lo è già stato in precedenza prima del rinvio) al fine di comunicare la nuova situazione che si è prodotta, accorpando le domande sopravvenute alle precedenti.

PER LE DOMANDE TARDIVE

In analogia con quanto disposto per le verifiche crediti e per l’individuazione delle domande tempestive, anche per le tardive che non si siano ancora celebrate, a causa di rinvii, si rammenta che salvo dimostrazione della urgenza le stesse verranno rinviate a luglio/ settembre, e si riterranno celebrabili nella udienza fissata quelle presentate a ritroso trenta giorni prima della nuova data di rinvio fissata per celebrare le tardive.

PER LE ASTE e l’attività di liquidazione.

Si richiama sul punto il provvedimento del Presidente del Tribunale n. 56 del 10.04.2020 il quale ha affermato:

Pertanto le vendite possono essere autorizzate, ma la esecuzione è al momento sospesa, perché

  • Le attività di valutazione peritale allo stato necessitando di accesso ai pubblici uffici, catasti, comuni ecc. ove non possano essere svolte solo in via telematica sono sospese di fatto sino al 30.06.2020, con possibilità di redazione medio tempore della parte dell’elaborato che ha il materiale tecnico di supporto disponibile.
  • Le attività di visita all’immobile se lo stesso è di tipo abitativo sono sospese sino al 30.06.2020 se è occupato o se non lo è o per immobili diversi, la visita deve essere scaglionata in modo che se ne svolga una ogni due ore con tutti i presidi sanitari necessari, mascherine e guanti con applicazione della distanza di almeno un metro tra le persone.
  • Come già indicato nella precedente circolare si deve poi distinguere tra le aste già autorizzate, quelle che non hanno ancora eseguito la pubblicazione e quelle che invece hanno già avuto la pubblicazione sul PVP.
  • Le prime, non ancora pubblicate dovranno semplicemente essere differite, riscaglionandole con intelligenza nel tempo oltre il 30.06.2020, meglio a settembre, data la situazione di completo disorientamento del mercato e la difficoltà di reperire liquidità in presenza di ancora non chiare condizioni di accesso ai crediti agevolati di cui al decreto 23 dell’8.4.2020, ( si presuppone che nel frattempo la pubblicità già disposta eventualmente ma non pubblicata sia tata revocata ) .Il curatore avrebbe dovuto procedere in autonomia a tale attività, semplicemente comunicandola al giudice, indicando nel nome del file telematico “rinvio asta coronavirus”, al fine di consentire alla cancelleria di lavorare con facilitazione i depositi.
  • Eccezionalmente per le aste già pubblicate ove erano sono state raccolte offerte in busta chiusa numerose, si era disposto di differire solo la data di celebrazione della gara, comunque, all’interno del limite di 120 giorni di cui all’art. 571 c.p.c., essendo la offerta irrevocabile per legge all’interno di tale lasso di tempo, previa pubblicità solo sui siti e sul PVP per informare i depositanti. I curatori ove lo avessero effettuato in alcun ipotesi particolari sono pregati di confrontarsi con il giudice per valutare la situazione e la legittimità del suo protrarsi oltre il 30.06.2020.

6) Per la redazione degli atti notarili, ove i pagamenti siano stati eseguiti integralmente i termini sono sospesi sino al 11.5.2020. Quelli necessari poi potranno essere eseguiti con autorizzazione del giudice, ed assunzione degli strumenti protettivi dinanzi al notaio.

PER LE ATTIVITÀ INIZIALI DEL FALLIMENTO:

sono eseguibili e vanno realizzate quelle indifferibili ed urgenti, se vi è pericolo ad esempio di sottrazione va messo in sicurezza con assicurazione, o con asporto tramite ausiliario il patrimonio mobiliare da inventariare, visto che l’inventario, per la indisponibilità del cancelliere non potrà certamente essere eseguito sino al 30.06.2020.

PER IL DEPOSITO DELLA RELAZIONE 33 INIZIALE, DELLA 33 DEFINITIVA, DELLE SEMESTRALI, DEL PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE,

Opera la sospensione dei termini processuali, sino al 11.5.2020, ovvero il termine che era in corso si allunga dopo la scadenza del periodo di sospensione di quanto gli mancava alla scadenza ordinaria quando la sospensione è iniziata, la sospensione è iniziata il 9.3.2020, ex decreto 8.3.2020 n. 11 ) .

PER LE CHIUSURE:

vanno assolutamente privilegiate , soprattutto se risalenti i fallimenti , sia ex 118 n. 3 secondo comma , sia quelle ordinarie. IN questo momento di calma forzata si apre una inaspettata occasione per riesaminare tutte le procedure pendenti e cercare di chiudere quelle che hanno più di 5 anni.

N:B: Per i mandati si ricorda che dal 10.3.2020 i mandati sono stati evasi solo telematicamente tutti ( per tale attività sono state tenute ben tre riunioni di istruzione tra il 2019 ed il 2020), essi vanno predisposti secondo i modelli forniti dalla sezione , già pubblicati su Fallco , ove sono reperibili nel flusso informazioni a favore dei curatori milanesi. Ciò vale per tutte le procedure compresi i concordati.

Solo per coloro che non hanno Fallco basta inviare una mail di richiesta dei modelli direttamente al cancelliere capo dott. Barbata all’indirizzo agostino.barbata@giustizia.it

Si ricorda che anche l’approvazione dei piani di riparto da compiersi previo invio telematico, dà vita ad un mandato telematico complesso, di cui nei modelli vi è il fac simile e che viene eseguito solo in via informatica.

PER I CONCORDATI FALLIMENTARI

Si tratta di procedura che ha una alta possibilità di svolgimento integrale in forma scritta e quindi verrà coltivata se dichiarata urgente su richiesta del ricorrente o della curatela.

Analogamente si terranno i giudizi di omologa se dichiarati urgenti con modalità scritta.

In caso di assenza di opposizioni il Collegio non essendoci nemmeno bisogno di udienza, procederà a riservarsi e discutere in Camera di consiglio da remoto, sulla base della richiesta di omologa e del parere reso dal comitato dei creditori o dal curatore in sostituzione.

Se vi sono opposizioni, il Collegio assegnerà alla parte istante per la omologa un termine a difesa di giorni 10 per controdedurre, scaduto il quale raccoglierà il parere del curatore entro 5 giorni e, se richiesto, assegnerà un termine coevo di giorni 5 per repliche a opponente e istante e si riserverà la decisione.

PER I CONCORDATI PREVENTIVI.

Concordato preventivo con riserva 161 sesto comma l.f.: L’obbligo informativo è urgente e non subisce sospensione

La sezione in esito alla riunione 47 quater del 10.04.2020 ha rimeditato sulla propria opinione espressa di sospendere anche i termini per redigere gli obblighi informativi, oltre a quelli di durata del termine per redigere la proposta, il piano e l’attestazione e quelli di deposito del fondo spese cauzionale, pur se a stretto rigore i primi non sono termini processuali, ma piuttosto sostanziali. La difficoltà percepita dalla sezione di redigere una approfondita ed analitica informativa quale quella che di regola il collegio richiede col modulo predisposto, che necessita dell’ausilio dei professionisti, nel momento di massima espansione del contagio era stata intesa come una prestazione non facilmente eseguibile. IL combinato prodursi di due eventi ha indotto a rimeditare la posizione insieme al tenore dell’art. 9 comma 4 del decreto liquidità sopravvenuto. In primo luogo pur con difficoltà, le imprese hanno cercato con encomiabile impegno di rispettare le scadenze originarie, assegnate dal collegio, dimostrando che, magari con un tasso di analiticità minore ma avevano inteso mantenere l’impegno di informare il Tribunale ( dimostrando che era possibile), in secondo luogo parte della giurisprudenza, si è posizionata rigidamente sulla distinzione fra termini processuali e non , affermando in ogni caso la centralità dell’obbligo informativo nella costruzione del 161 sesto comma, finendo poi per asserire che, pur semplificati o come si dice rimodulati, gli obblighi potevano e dovevano essere mantenuti, ed in caso di incompletezza, massima doveva essere la disponibilità alla rimessione in termini. Quindi la sezione ha inteso, soprattutto per i concordati in continuità, ribadire la indispensabile necessità di evasione urgente, alle scadenze originariamente fissate dal Tribunale, dell’obbligo informativo, con disponibilità alla concessione di termini di integrazione se le notizie dovessero apparire troppo sintetiche o lacunose. Il persistere di tale obbligo anche per i concordati liquidatori, non essendo possibile alcuna attività liquidatoria seria in questo periodo, non aggrava di fatto la attività né dell’impresa né dei professionisti e, quindi, non avrebbe ragione di essere il permanere di una sua sospensione.

Poiché i concordati cui è stato di recente concesso il termine ex art. 161 sesto comma l.f. contengono nel dispositivo una espressione che induce a ritenere che anche gli obblighi informativi siano sospesi, Si INVITANO TUTTI I COMMISSARI a chiarire ai propri concordatari di competenza che i termini concessi per il  deposito dell’obbligo informativo non subiscono sospensione, fornendo quale motivazione la presente circolare, in attesa che comunque ogni giudice recuperi il ruolo di tali procedure e comunichi esplicitamente il mutamento di orientamento a ciascuno.

I commissari potranno chiarire, in caso di dubbi sui termini di deposito della proposta, che tutti i termini slittano in avanti dopo il giorno 11-5-2020, salvo ulteriore proroga legislativa. Se si tratta di concordati nuovi, cioè che hanno depositato dopo il 9.03.2020, tutto il termine assegnato dal collegio inizia a decorrere il 12. 5.2020 .

Se si tratta di concordati che avevano avuto l’assegnazione del termine prima del 9.3.2020, per cui una parte dello stesso era decorso prima che venisse pubblicata ed entrasse in vigore ai sensi del decreto n. 11 del 8.3.20203, la sospensione dei termini, dopo la cessazione della stessa decorrerà la parte di termine ancora non trascorso. (tutto ciò è completamente avulso da eventuali altre proroghe che le parti in virtù di altre disposizioni di legge intendessero o potessero richiedere).

IL DEPOSITO DELLA RELAZIONE 172.

3 “Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria”

Trattandosi di atto processuale, anche il suo deposito slitta in applicazione della sospensione, a meno che tutta la procedura non venga dichiarata urgente per ragioni oggettive e cogenti. Si deve ritenere che il blocco degli atti processuali abbia avuto inizio il 9.3.2020 (giorno successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale del decreto n. 11 del 8.03.2020). Da allora e sino al 11.5.2020 opera la sospensione. Poi continuerà a decorrere il termine per il deposito della relazione.

Conseguentemente, se la 172 è prorogata di oltre due mesi (dal 9.3.2020 al 11.5.2020) è evidente che l’adunanza deve slittare dello stesso lasso di tempo. Occorre in tal senso instare da parte del commissario presso il giudice, procedendo alla richiesta di rifissazione della udienza.

ADUNANZA DEI CREDITORI

Poiché la udienza di adunanza dei creditori presuppone un certo potenziale assembramento di persone, la sezione ha escluso di poterla tenere, anche dopo il 11.5.2020 in forma de visu, ed ha ottenuto dal Presidente del Tribunale l’approvazione delle proprie linee guida, nel provvedimento n. 56 del 2020 che richiama la trattazione scritta per l’adunanza, presupponendo che si applichi , anticipandone la efficacia implicitamente, come normativa di ispirazione per l’attività ermeneutica, la disciplina del nuovo codice della crisi. Artt. 107, 108, 109, di cui si prega di prendere lettura, che anticipando quasi la problematica ha già abolito l’udienza di adunanza sostituendola con un iter telematico.

Ciò comporta che quando viene inviata la relazione 172 vengano forniti ai creditori anche i ragguagli sulle nuove modalità del voto, che predisporrà, su richiesta del commissario, il giudice delegato (non essendo stato possibile predisporla alla ammissione.

Il voto viene manifestato per via telematica con una data iniziale ed una finale di espressione dello stesso.

Almeno 15 giorni prima della data iniziale stabilita per il voto i creditori, il concordatario, ed eventuali altri interessati (garanti, assuntori, obbligati in via di regresso ecc.) debbono ricevere via pec oltre alla relazione (ovvero l’attuale 172) una illustrazione apposita della relazione (un abstract ragionato e con sunto delle conclusioni chiaro e abbastanza sintetico, dove deve essere esposta la serie di proposte del debitore , e se ce ne sono altre quelle dei concorrenti ).

Alla relazione è allegato l’elenco dei creditori legittimati al voto col loro credito rispettivo, secondo il commissario, che vale ai soli fini della espressione del voto.

Almeno 10 giorni prima della menzionata data di inizio della votazione: il debitore, i coobbligati, i fidejussori, gli obbligati in via di regresso e i creditori e coloro che hanno fatto eventuale proposta concorrente, possono a mezzo pec fare osservazioni o contestazioni su convenienza, , ammissibilità delle proposte, o sull’ammontare del proprio credito o di quello altrui.

Il commissario rende noto agli altri soggetti tutte le contestazioni e informa il g.d.

Entro cinque giorni dalla data di inizio del voto deposita una relazione finale definitiva nella quale ovviamente prende anche posizione sulle contestazioni non risolte, medio tempore.

Il giudice decide sulle contestazioni residue e il provvedimento è comunicato a tutte le parti interessate al debitore ed al commissario. Può decidere di ammettere o escludere provvisoriamente, ai soli fini del voto, i crediti contestati. I creditori esclusi possono opporsi in sede di omologa solo se la loro ammissione od eslusione avrebbe influenzato le maggioranze in modo esiziale.

Poi le parti procedono al voto via pec indirizzando alla pec della procedura, da una certa data sino ad un’altra indicate inizialmente dal giudice delegato (di regola tre giorni senza festività).

Il commissario infine relaziona sull’esito del voto depositando in cancelleria le prove dei voti giunti sulla pec della procedura.

OMOLOGAZIONE DEI CONCORDATI PREVENTIVI

Le udienze di omologa in questo periodo di sospensione saranno di regola rinviate a dopo il 30.06.2020, salvo che il commissario faccia presente ragioni concrete di urgenza (ora spesso assenti perché la situazione particolarmente disturbata del mercato rallenta le attività di liquidazione e molti imprenditori richiedono invece un differimento).

Ove sia segnalata l’urgenza il giudice fornirà le modalità per lo svolgimento in forma scritta della udienza di omologa o, per peculiari esigenze, in altra modalità virtuale da remoto.

Nell’ipotesi in cui non sussistano opposizioni, l’udienza de visu non si terrà ed in quella data il collegio assumerà la riserva di decidere da remoto sulla base delle conclusioni del ricorrente e delle considerazioni svolte nel parere del commissario.

Nella diversa ipotesi che sussistano opposizioni che possono essere depositate con la costituzione in giudizio, il Collegio assegnerà al ricorrente termine a difesa di giorni 10 per controdeduzioni , giorni 5 al commissario per eventuali osservazioni e poi , se richiesto, repliche coeve di giorni 5 a istante ed opponente, poi si riserverà di decidere iuxta et alligata.

RISOLUZIONE DEI CONCORDATI Già OMOLOGATI

Allo stato, senza segnalazione di particolari ragioni di urgenza, la risoluzione non sarà celebrata, visto che non può in ogni caso giungere alla declaratoria di fallimento prima del 30.06.2020 per la improcedibilità delle istanze di fallimento presentate dopo il 9.3.2020. Ove invece la domanda di fallimento fosse stata già formulata sarà la richiesta di dichiarazione della urgenza della trattazione che consentirà la trattazione e in esito ad essa la probabile dichiarazione di fallimento.

Anche in questo caso le udienze saranno tenute ordinariamente in forma scritta, con replica entro 10 giorni del debitore rispetto alla richiesta di risoluzione del creditore, raccolta di parere del commissario in giorni cinque e, ove richieste repliche per entrambe le parti di giorni 5 coevi. .

Per le prefallimentari procedibilità:

Le prefallimentari depositate dopo il 9.3.2020

Il legislatore con il testo del recente decreto liquidità, 8.4.2020 n. 23, art. 104 ha sancito la IMPROCEDIBILITA° delle istanze di fallimento, comprese quelle in proprio, presentate tra il 9.3.2020 ed il 30.06.2020.

Ciò ha risolto integralmente il problema per le procedure successive al 9.3.2020 che verranno d’ufficio enucleate dal giudice relatore che le porterà al primo collegio utile successivo alla Pasqua, 16.04.2020, ad esempio, per la declaratoria di improcedibilità da parte del collegio.

UNICA ECCEZIONE, che l’istanza promani dal Pubblico Ministero e questi chieda l’emissione di una misura cautelare di cui all’art. 15 l.f..In tal caso l’istanza è procedibile.

Il terzo comma del medesimo articolo 10 per altro, prendendo atto che la mancata declaratoria è dovuta a causa legale, fa salva la possibilità di inertizzare il decorso del termine fra il 9.3.2020 ed il 30.06.2020, 113 giorni, ai fini del decorso del termine annuale di cui all’art. 10 l.f. e del 69 bis l.f. .

Le prefallimentari depositate prima del 9.03.2020

A contrario, rispetto al tenore del citato art. 10 decreto liquidità, le prefallimentari precedenti al 9.3.2020 si devono ritenere perfettamente procedibili.

Quindi può essere richiamato quanto precisato in precedenza nella circolare di questa presidenza 10.03.2020 in ordine al fatto che di regola la procedura fallimentare in se non è necessariamente

4 Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonche’ interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali”

urgente, potendo rispondere a molteplici interessi della parte, (recupero credito semplice risalente e non esiziale , volontà di accedere al fondo di garanzia per il lavoratore, volontà di sollevare una eccezione in altra controversia , volontà di costringere la parte ad adempiere una obbligazione contestata, ecc.) , l’eccezione di cui all’art. 83 terzo comma decreto cura Italia, 17.03.2020 n. 18 , si realizza solo quando la ritardata trattazione della controversia può produrre grave pregiudizio alle parti e la urgenza viene attestata, con decreto steso in calce al ricorso ex artt . 6 e 7 l.f. (ai sensi dell’art. 2 decreto 8.3.2020 n. 11 comma 2 lettera g,punto 1) dal Presidente del Tribunale o dal suo delegato o dal giudice delegato in caso di procedura prefallimentare già pendente o dal presidente del collegio in caso di declaratoria pendente.

Perché tale pronuncia avvenga, occorre che ictu oculi sia evidente l’urgenza, ad esempio perché il periodo annuale dopo la cancellazione sta spirando (questione per lo più rilevabile d’ufficio), o perché una rilevante ipoteca si sta consolidando o altro, eventualità che non può che essere segnalata il ricorrente come lo spirare della esperibilità di una rilevante revocatoria (ovviamente in via telematica poiché è ………. inibito l’uso di qualsiasi cartaeo).

In assenza di tali elementi visibili o segnalati, anche le prefallimentari saranno rinviate dopo il 30.giugno 2020 con una certa elasticità del differimento

I giudici, se non interessati dalla richiesta di dichiarazione di urgenza comunicheranno in via telematica tramite cancelleria i rinvii. La cancelleria essendo ridotta a presidio ha molta difficoltà a processare i rinvii tempestivamente.

LINEE GUIDA PER LA CELEBRAZIONE DELLE UDIENZE PREFALLIMENTARI URGENTI

Per le udienze che si devono invece celebrare, in quanto astrattamente procedibili ed urgenti, la sezione a seguito della citata riunione 10.04.2020 ex art. 47 quater Ord. Giud. particolarmente lunga e meditata ha così deciso di tenere l’udienza individuandone le modalità sulla base delle seguenti motivazioni :

“l’attuale art. 15 l.f. se impone di convocare il debitore in camera di consiglio, in alcun modo stabilisce con quali modalità il debitore debba essere sentito dal Tribunale e se pure, prima dell’emergenza sanitaria, quelle modalità non potevano che comprendere anche la facoltà del debitore di essere ascoltato oralmente in udienza dal Giudice, tale esito non risulta normativamente prescritto.

Deve anzi osservarsi che, al netto delle modalità formalizzate di introduzione del contraddittorio, le udienze prefallimentari, più che mere “udienze civili”, sono e restano udienze in camera di consiglio (art. 15, co. 1, l.f.), da cui traggono le caratteristiche deformalizzate proprie della relativa disciplina (v. art. 740 bis c.p.c.).

In tale direzione, il caposaldo regolamentare resta quello indicato dalla Corte di Cassazione a seguito della più volte citata sentenza della Corte Costituzionale e, quindi, la necessità di consentire al debitore di difendersi, ovvero, – come si esprime l’art. 83, co. 7, lett. f) d.l. 18/2020 – la necessità che sia salvaguardata “l’effettiva partecipazione delle parti”.

Al fine di conseguire tale risultato, peraltro, non è necessario procedere all’audizione del debitore avanti al Giudice, allorquando gli sia consentita un’ampia facoltà di depositare note scritte e, in genere, scritti difensivi, anche qualora sia privo di un difensore, nonché di strumenti tecnici. ( In altre parole ciò che avrebbe detto a voce “a braccio” al giudice, può ben scriverlo in modo semplice ed atecnico)

Sulla base di tali presupposti, si ritiene che:

  1. Qualora il debitore si sia costituito tramite un difensore, nulla osti alla trattazione esclusivamente scritta del procedimento;
  2. Ove il debitore non si sia costituito tramite un difensore possa ugualmente rappresentare le proprie difese mediante note scritte da trasmettere:
  3. via PEC entro il giorno e l’ora dell’udienza all’indirizzo del giudice relatore ( essendo la cancelleria impossibilitata , per ora alla gestione diretta delle mail ) ovvero, in caso di mancanza o impossibilità di uso della Pec ,
  4. via posta elettronica ordinaria all’indirizzo mail del Giudice Relatore ovvero, in caso di mancanza o impossibilità,
  5. mediante deposito di uno scritto attuativo della difesa di qualunque tenore, anche completamente atecnico, nella Cancelleria della Sezione Fallimentare, anche tramite un delegato

Tali atti, quale che ne siano le modalità di trasmissione, saranno quindi acquisiti al fascicolo del procedimento dalla cancelleria.

Un tale ampio ventaglio di possibilità assicura al debitore il suo diritto di rappresentare ogni difesa utile al Tribunale e al contempo esclude, se non in casi del tutto residuali e assolutamente marginali (che l’imprenditore non sappia scrivere o non parli italiano pur operando in Italia), anche tenuto conto della professionalità e degli obblighi gravanti su ogni operatore economico, la necessità dello spostamento del debitore e di un potenzialmente pericoloso contatto sociale.

Quindi l’udienza si terrà in forma c.d. scritta, non essendo necessaria, per le motivazioni esposte la comparizione personale coeva del fallendo. Il Tribunale, sulla base degli scritti giunti e/o dei documenti depositati, deciderà in camera di consiglio, riunito da remoto via teams, successivamente alla data indicata nel decreto ex art. 15 l.f.

PER I GIUDIZI CIVILI DI OPPOSIZIONE ALLO STATO PASSIVO, di REVOCATORIA Fallimentare od ordinaria.

Come si è detto il ruolo civile costituisce una parte minore del ruolo globale della sezione, e, tenuto conto delle affermazioni contenute nel provvedimento del presidente del Tribunale n 56 del 2020 si potranno tenere le seguenti udienze urgenti , nella forma della udienza in forma scritta :

le udienze di c.d. discussione della opposizione allo stato passivo, ove le parti abbiano goduto già dell’assegnazione di termini per memoria difensiva conclusionale e per repliche; ove ciò non fosse avvenuto, per l’udienza dovrà essere formalizzata la richiesta con deposito tempestivo nel fascicolo d’ufficio che consente la conoscenza anche alla controparte ed il giudice assegnerà ad entrambe le parti o alla sola costituita i termini per gli scritti conclusionali e le repliche;

le udienze di precisazione delle conclusioni ( per giudizi civili ordinari , revocatorie ecc. ) che non abbisognano della comparizione delle parti, in forma scritta, verranno anche esse tenute, con preventivo deposito telematico delle conclusioni ,e assunzione in decisione previo deposito delle conclusionali e delle repliche ;

Ove sia illustrata una particolare e concreta urgenza si potranno nella stessa forma decidere le ammissioni delle prove, previa richiesta delle parti.

Quanto alle udienze di prima comparizione, stante la componente orale rilevante, la necessità di esplicare il tentativo di conciliazione ecc., si reputa di regola che non sia idonea a svolgersi in forma scritta. Ove sia esistente una obiettiva ragione di urgenza che ne obblighi la trattazione tra la data di pubblicazione della presente circolare ed il 30.06.2020, la stessa dovrà essere sottoposta al giudice che, riconosciutala, con esplicita dichiarazione, provvederà ad indicare le modalità di celebrazione, in stanza virtuale fornendo il rinvio e il link, compatibilmente con il proprio ruolo e la durata delle udienze in stanza virtuale. .

Si comunichi ai soggetti in indirizzo e si pubblichi sul sito del Tribunale,

Milano 15.04.2020

Il presidente di sezione. Dott. Alida Paluchowski

Il Governo approva la riforma della Legge Fallimentare, il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Il  Governo approva la riforma della Legge Fallimentare, il Nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Della riforma della Legge Fallimentare, attuata dal nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, si è discusso nel Convegno di sabato 2 Febbraio al Palazzo di Giustizia a Milano – Sala Valente.

Il Consiglio dei Ministri riunitosi giovedì 10 gennaio 2019 ha, di fatto, approvato, in esame definitivo, il decreto legislativo che, in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155, introduce il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza.

Il Codice ha l’obiettivo di riformare in modo organico la disciplina delle procedure concorsuali, con due principali finalità

  • consentire una diagnosi precoce dello stato di difficoltà delle imprese e
  • salvaguardare la capacità imprenditoriale di coloro che vanno incontro a un fallimento di impresa dovuto a particolari contingenze.

Ecco sintetizzate le più importanti novità messe in campo:

Si sostituisce il termine fallimento con l’espressione “liquidazione giudiziale” in conformità a quanto avviene in altri Paesi europei, come la Francia o la Spagna, al fine di evitare il discredito sociale anche personale che anche storicamente si accompagna alla parola “fallito”;

Si introduce un sistema di allerta finalizzato a consentire la pronta emersione della crisi, nella prospettiva del risanamento dell’impresa e comunque del più elevato soddisfacimento dei creditori;

Si dà priorità di trattazione alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando continuità aziendale;

Si privilegiano, tra gli strumenti di gestione delle crisi e dell’insolvenza, le procedure alternative a quelle dell’esecuzione giudiziale;

Si uniforma e si semplifica la disciplina dei diversi riti speciali previsti dalle disposizioni in materia concorsuale;

Si prevede la riduzione della durata e dei costi delle procedure concorsuali;

Si istituisce presso il Ministero della giustizia un albo dei soggetti destinati a svolgere su incarico del tribunale funzioni di gestione o di controllo nell’ambito di procedure concorsuali, con l’indicazione dei requisiti di professionalità esperienza e indipendenza necessari all’iscrizione;

Si armonizzano le procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro con forme di tutela dell’occupazione e del reddito di lavoratori.

Avv. Pier Angelo Mainini

CONCORDATO PREVENTIVO: transazione fiscale estesa ad IVA e ritenute

La Legge di bilancio 2017 ha apportato rilevanti novità per quanto concerne il regime IVA nel caso di procedure concorsuali.

Si è già detto in un precedente articolo della nuova disciplina avente ad oggetto la modifica del momento idoneo per la richiesta di detrazione IVA e per l’emissione della nota di credito di variazione nel caso di cliente moroso soggetto ad una delle procedure previste dalla legge Fallimentare.

Si tratta sicuramente di un “passo indietro”, specialmente con riferimento a quanto invece auspicato dagli addetti ai lavori e da quanto stabilito dalla Legge di Bilancio 2016.

Al contrario, con riferimento alla disciplina del concordato preventivo, il Legislatore ha introdotto una novità che avrà sicuramente un positivo impatto per l’imprenditore in difficoltà: anche l’IVA potrà essere oggetto della transazione fiscale prevista dall’art. 182ter L.F.

Il citato articolo consente alle imprese che si trovano in stato di crisi, di presentare, unitamente ad un piano di concordato preventivo ex art. 160 L.F. o di un piano di ristrutturazione di cui all’art. 182bis L.F, una proposta indirizzata all’amministrazione finanziaria con la quale richiedere un pagamento parziale o dilazionato dei debiti tributari.

La normativa precedente prevedeva il pagamento parziale o dilazionato dei tributi delle agenzie fiscali ad eccezione di quelle imposte costituenti risorse proprie dell’Unione Europea, ovverosia IVA e ritenute non versate: per queste imposte era concessa soltanto la possibilità di dilazione.

Tuttavia, sia la giurisprudenza europea sia quella nazionale già negli ultimi anni avevano prospettato una diversa soluzione della questione.

La Corte di Giustizia europea con sentenza del 7 aprile 2016 resa nella causa C-546/14 ha ritenuto che la disciplina prevista dall’ordinamento italiano concernente la transazione fiscale non sia contraria ai principi comunitari del tributo in questione nel caso concorra anche un ulteriore presupposto: la soddisfazione dell’amministrazione finanziaria a seguito di tale accordo non deve essere inferiore alla soddisfazione che otterrebbe nel caso di fallimento del debitore.

Sul fronte nazionale, la sentenza emessa dalla Corte di Cassazione a sezioni unite del 27 dicembre 2016 n. 26988/16 ha innovato l’orientamento più datato in materia. I termini della querelle sono noti agli operatori giuridici: il debito IVA non poteva essere oggetto di transazione perché i) la disposizione avrebbe natura solo sostanziale ed eccezionale e ii) si tratta di un’imposta comunitaria che, come tale, non può essere liberamente disponibile a livello nazionale.

Il primo assunto è stato facilmente confutato dalla Corte con la costatazione che il divieto previsto dall’art. 182ter L.F. trova come limite proprio il disposto dell’articolo stesso; ovverosia, il Legislatore ha voluto prevedere il limite dall’indisponibilità dell’IVA soltanto nel caso di transazione fiscale prevista all’art. 182ter L.F. e non anche nell’ipotesi di concordato preventivo.

Il secondo assunto è stato risolto de plano nel momento in cui è intervenuta la già citata sentenza della Corte Europea che ha affermato che un imprenditore può proporre domanda di concordato preventivo contenente anche una proposta di pagamento parziale dell’IVA attestando, sulla base di un analisi effettuata da un esperto indipendente, che il debito non riceverebbe migliore sorte nel caso di fallimento.

A disciplinare ulteriormente la materia, ecco l’intervento del Legislatore italiano che, con la Legge n. 232 del 11 dicembre 2016, ha modificato il testo dell’art. 182ter L.F.

A partire dal 1 gennaio 2017 è possibile proporre una transazione fiscale anche per l’IVA, alle condizione sopradette, ossia in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione per fallimento (la prospettazione di realizzo deve essere confermata dalla relazione di un esperto indipendente avente i requisiti previsti all’art. 67.3 lettera d L.F.).

La restante quota di debito IVA dovrà essere degradata al chirografo in una classe apposita.

Giova ricordare che non è necessario il consenso dell’amministrazione finanziaria nel caso di raggiunta maggioranza dei crediti ammessi al voto.

Rimane un ultimo nodo da sciogliere: le procedure di concordato preventivo presentate prima del 1 gennaio 2017.

Per quanto attiene a queste ultime procedure, non ritenendo applicabile la disciplina prevista dalla Legge di Bilancio 2017, può tornare utile quanto affermato dalla sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite n. 26988/16: “la regola dell’infalcidiabilità dell’IVA opera solo nell’ipotesi di proposta di concordato accompagnata da una transazione fiscale” e non opera, viceversa, nel caso di proposta di concordato preventivo semplice, che non contenga la previsione ex art. 182ter L.F.

Dott. Andrea Filippo Mainini
Praticante Avvocato

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Liquidazione Coatta Amministrativa

La FINALITA’ NECESSARIA della liquidazione coatta amministrativa è l’eliminazione dal mercato del lavoro di un’impresa che non è più in grado di svolgere la propria attività o di svolgerla in maniera regolare (l’obiettivo del soddisfacimento dei diritti dei creditori è perseguito in via meramente strumentale).

I presupposti oggettivi per l’apertura della procedura sono:

  1. stato di insolvenza: la società non è più in grado di adempiere alle proprie obbligazioni;
  2. la società ha violato norme di legge o regolamentari o di disposizioni dettate nel pubblico interesse;
  3. presenza di gravi irregolarità nella gestione o nell’amministrazione;
  4. per la non conformità dell’attività esercitata rispetto al fine istituzionale o all’interesse generale. La procedura si apre con l’emissione del provvedimento di liquidazione da parte dell’autorità amministrativa di vigilanza; in esso vengono nominati il commissario liquidatore ed il comitato di sorveglianza.

Ex. art. 2545 terdecies c.c., le Società Cooperative che non svolgono attività commerciale sono soggette alla liquidazione coatta amministrativa; d’altra parte, le Società Cooperative che svolgono attività commerciale sono soggette anche alla procedura fallimentare. In caso di sovrapposizione delle due procedure, per il principio di prevenzione rimane in vita soltanto la procedura che è stata attivata per prima.

Provvedimento

Il provvedimento che apre la procedura di liquidazione coatta amministrativa è un atto formalmente e sostanzialmente di natura amministrativa.

Esso ha la forma di decreto ed è adottato dal Ministro che si trova al vertice dell’amministrazione cui fa riferimento o appartiene l’autorità cui è affidata la vigilanza amministrativa sull’impresa da liquidare. Ai sensi dell’art. 197 l. fall. il suddetto decreto deve essere integralmente pubblicato entro dieci giorni dalla sua emanazione nella Gazzetta Ufficiale a cura dell’autorità che lo ha emesso ed entro il medesimo termine deve essere iscritto nel registro delle imprese.

Gli effetti si producono dalla data di adozione del decreto. In quanto atto amministrativo, il provvedimento è impugnabile dinnanzi agli organi della giustizia amministrativa, individuandosi la competenza in relazione all’amministrazione che ha adottato il provvedimento. Pertanto, qualora l’atto sia stato adottato da un’amministrazione centrale dello stato (Ministro o direttore Generale del Ministero), la competenza è concentrata presso il TAR del Lazio.

Il decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa deve indicare:

  1.  l’autorità che ha emanato il decreto;
  2.  l’impresa contro cui il decreto è preso;
  3. la nomina di uno o più commissari liquidatori e dei membri del comitato di sorveglianza;
  4. le motivazioni a sostegno della richiesta di liquidazione;
  5. le eventuali forme di pubblicità della procedura;
  6. la data;
  7. la sottoscrizione delle persone che hanno la rappresentanza legale della società.

L’iniziativa per la sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa spetta esclusivamente all’autorità e il privato non ha un effettivo potere di agire, non disponendo di rimedi specifici per contrastare l’eventuale inattività dell’amministrazione vigilante ma avendo soltanto la facoltà di invitare la pubblica amministrazione ad attivare i suoi poteri officiosi.

Una modalità di comunicazione all’autorità amministrativa del cattivo andamento dell’azienda potrebbe essere la richiesta per l’accertamento dello stato di insolvenza.

Accertamento stato di insolvenza

L’accertamento dell’eventuale stato di insolvenza dell’impresa può essere effettuato esclusivamente dall’Autorità Giudiziaria, da individuarsi nel Tribunale fallimentare nel cui circondario ha la sede principale l’impresa (è irrilevante il trasferimento compiuto nell’anno antecedente la dichiarazione di avvio della procedura), su richiesta di uno o più creditori, dell’imprenditore ovvero dell’autorità che ha la vigilanza sull’impresa o di questa stessa, distinguiamo la casistica:

– Qualora l’accertamento sia anteriore al decreto di apertura della procedura (ex art. 195 l. fall.), l’iniziativa per la dichiarazione dello stato di insolvenza spetta ai creditori, allo stesso imprenditore o all’autorità che ha la vigilanza sull’impresa. In tal caso la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza deve essere notificata all’autorità amministrativa, che è così vincolata all’emanazione del decreto di apertura della liquidazione coatta amministrativa.

– Se l’accertamento è invece successivo al decreto di apertura della procedura (ex. art. 202 l. fall.), questo può essere chiesto dal commissario liquidatore o dal pubblico ministero e l’analisi dello stato di insolvenza deve riferirsi alla situazione esistente al momento dell’emissione del decreto.

In entrambi i casi l’accertamento dello stato di insolvenza può essere richiesto anche qualora non venga rispettato il requisito dei debiti scaduti e non pagati inferiori a € 30.000,00 (limite previsto in caso di fallimento).

Il procedimento si svolge in camera di consiglio con la partecipazione delle parti. Esaurita la fase istruttoria il giudice concede alle stesse un termine per le memorie e, successivamente, trattiene la causa in decisione. Con la stessa sentenza o con successivo decreto adotta i provvedimenti conservativi che ritenga opportuni nell’interesse dei creditori fino all’inizio della procedura di liquidazione. Prima di provvedere ad eseguire la sentenza, il tribunale deve sentire il debitore e l’autorità governativa che ha la vigilanza sull’impresa. La sentenza è comunicata entro tre giorni, a norma dell’articolo 136 del codice di procedura civile, all’autorità competente perché disponga la liquidazione. Essa è inoltre notificata, affissa e resa pubblica nei modi e nei termini stabiliti per la sentenza dichiarativa di fallimento. Tale sentenza può essere impugnata per mezzo di reclamo.

Lo stato passivo è formato d’ufficio dal commissario liquidatore sulla base delle scritture contabili e dei documenti dell’impresa, senza bisogno di una formale domanda di ammissione del creditore. Nella liquidazione coatta amministrativa, inoltre, la liquidazione dell’attivo è svincolata dalle limitazioni formali previste per il fallimento; al riparto dell’attivo, invece, si applicano, in linea generale, le norme dettate in materia di fallimento.

dott. Andrea Filippo Mainini

 

CONCORDATO PREVENTIVO: niente fase di verifica dei crediti

Nella procedura di concordato preventivo non è presente una fase appositamente dedicata alla verifica dei diritti dei creditori e dei terzi per cui non esiste un procedimento teso al riconoscimento dell’esistenza e dell’ammontare del credito.
Ai sensi dell’art. 171 LF, infatti, il commissario giudiziale, sulla base dell’elenco nominativo dei creditori fornito dallo stesso debitore, individua i creditori aventi diritto al voto in funzione del calcolo delle maggioranze prescritte dalla legge.
In tale fase, il Tribunale non è investito di alcun potere di controllo e/o direzione fatte salve le specifiche competenze di cui agli artt.160 (presupposti per l’ammissione alla procedura) e 184 (effetti del concordato per i creditori). Eventuali contrasti circa l’ammissione al voto di alcuni creditori (contestata dal debitore o da altri creditori) o circa la mancata o insufficiente ammissione di altri creditori (richiesta dagli stessi interessati) verranno risolti dal giudice delegato – in maniera sommaria – ai soli fini dell’ammissione al voto: cioè ai fini del solo calcolo delle maggioranze (art.176).  Una volta omologato il concordato preventivo tutte le questioni che hanno ad oggetto i diritti pretesi dai singoli creditori che attengono alla esecuzione del concordato sono sottratte al potere decisionale del giudice delegato e del Tribunale e vanno risolte nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione.
Il creditore escluso e/o pretermesso in sede di votazione può agire con separato ordinario procedimento davanti al giudice competente per l’accertamento del credito, non essendo precluso dal passaggio in giudicato della sentenza di omologazione.
Questi i principi enunciati dal Tribunale di Napoli, Presidente Di Nosse, Giudice relatore dott.ssa Notaro, nell’ambito di una opposizione proposta da un asserito creditore avverso l’elenco delle passività ed il piano di riparto parziale predisposti nell’ambito di una procedura di concordato preventivo.
In particolare, è accaduto quanto segue:
  1. il concordato preventivo era stato omologato dal Tribunale di Napoli con decreto del 01.2.2011;
  2. il credito vantato dalla ricorrente traeva origine da attività lavorative prestate in un periodo antecedente l’omologa del concordato preventivo e riconosciuto da una sentenza successiva alla data di omologa;
  3. il liquidatore aveva comunicato il deposito del piano di riparto parziale relativo alla procedura di concordato;
  4. la ricorrente creditrice lamentava di aver ricevuto, in sede di riparto parziale, la somma di  euro 4.548,60 a titolo di TFR, invece che il maggior importo di euro 14.825,15, come documentato dalla sentenza conseguita successiva all’omologa e che il suddetto credito erroneamente non risultava essere stato inserito nell’elenco delle passività del 2011 né nel predetto piano di riparto predisposto dal liquidatore.
Sulla base di tali presupposti in fatto, il ricorrente ha chiesto dichiararsi “la nullità/revoca o inefficacia dell’elenco delle passività e del piano di riparto 2011 e 2012; dichiarare la validità ed efficacia dei titoli indicati e la loro opponibilità alla DEBITRICE SPA e alla procedura di concordato; ammettersi al passivo, l’elenco delle passività e piano di riparto il credito in via privilegiata per l’importo di euro 14.825,15.
Il Tribunale di Napoli, con il provvedimento in esame, ha evidenziato come nella procedura di concordato preventivo non sia presente una fase appositamente dedicata alla verifica dei diritti dei creditori e dei terzi, per cui non esiste un procedimento teso al riconoscimento dell’esistenza e dell’ammontare del credito e quali siano i poteri del Giudice Delegato in merito ad eventuali contrasti circa l’ammissione al voto di alcuni creditori
Il Tribunale ha ben chiarito – richiamando un precedente sentenza della Suprema Corte del 12/11/1993 n. 11192 – che, una volta intervenuta l’omologazione, il creditore che nella proposta non è stato preso in considerazione, oppure è stato considerato per un importo inferiore a quello vantato o con un rango chirografario anziché prelatizio, potrà sempre agire per vedere riconosciuto, e soddisfatto nei termini previsti dal concordato, il suo credito dopo l’omologazione, in un separato ordinario procedimento davanti al giudice competente.
Con tale decisione, sono stati chiariti i seguenti principi:
1) nella procedura di concordato non esiste una verifica dei crediti e cioè una fase appositamente dedicata alla verifica dei diritti dei creditori e dei terzi;
2) il giudice delegato è chiamato a pronunziarsi solo ed esclusivamente in caso di contrasti inerenti l’ammissione al voto in modo sommario, solo se gli stessi siano determinanti per il calcolo delle maggioranze;
3) il passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato non impedisce al creditore di agire – al fine di vedere riconosciuto e soddisfatto nei termini previsti dal concordato la propria ragione di credito – per l’accertamento del credito escluso e/o pregiudicato in sede di votazione mediante l’instaurazione di in un separato ordinario procedimento davanti al giudice competente.
Testo del provvedimento
TRIBUNALE DI NAPOLI
SETTIMA SEZIONE CIVILE
UFFICIO FALLIMENTI
CONCORDATO PREVENTIVO xxxxxx
GD. NICOLA GRAZIANO
 
OPPOSIZIONE ALLO STATO PASSIVO
(Decreto decisorio definitivo ai sensi dell’art. 99, comma 10, L.F.)
Proc. n.  2274/2013
Il Tribunale di Napoli, settima sezione civile, nelle persone dei seguenti magistrati:
 
LUCIO DI NOSSE Presidente
STANISLAO DE MATEIS Giudice
ALESSIA NOTARO Giudice relatore
Letto il ricorso in opposizione
TRA
L. L.;
OPPONENTE
E
xxxx. S.P.A., in concordato preventivo, in persona del liquidatore
OPPOSTO
OSSERVA
Con ricorso depositato in data 25.3.2013, L. L., premesso di essere creditrice della xxxxxx spa in liquidazione della somma di € 14.825,15 oltre interessi e rivalutazione monetaria in virtù della sentenza n. 888/2011 emessa dal Tribunale di Milano- sez. lavoro- in data 16.2.2011, nonché del decreto ingiuntivo n. 402/2010 emesso dal Tribunale di Milano in data 13.3.2010 e relativo atto di precetto, ha proposto opposizione avverso l’elenco delle passività ed il piano di riparto parziale predisposti nell’ambito della procedura di concordato preventivo della S. C. G. S.P.A., deducendo:
– che la S. C. IN LIQUIDAZIONE SPA ha presentato, in data 28.1.2010, proposta di concordato preventivo, omologato dal Tribunale di Napoli con decreto n. 8423 rep. 103/11 in data 1.2.2011;
– che il credito vantato dalla ricorrente è maturato in riferimento ad attività lavorative prestate in un periodo antecedente l’omologa del concordato preventivo, sebbene la sentenza n. 888/2011 risulti essere stata depositata in data 16.2.2011;
– che con raccomandata del 26.7.2012 il liquidatore aveva comunicato il deposito del piano di riparto parziale relativo alla procedura di concordato;
– che erroneamente il credito della ricorrente non risulta inserito nell’elenco delle passività del 2011 né nel predetto piano di riparto predisposto dal liquidatore.
Tano premesso la ricorrente ha impugnato l’elenco delle passività e i piani di riparto 2011 e 2012 redatti dal liquidatore per i seguenti motivi:
1) MANCATA COMUNICAZIONE ALLA RICORRENTE DELLO STATO PASSIVO ED ERRONEITÀ DEL CALCOLO DEL TFR.
Erroneamente la creditrice L. M. avrebbe ricevuto in sede di riparto parziale la somma di  € 4.548,60 a titolo di TFR, invece che maggior l’importo di € 14.825,15 come documentato dalla sentenza n. 888/2011 ( € 12.225,51) e dal decreto ingiuntivo n. 402/2010 (€ 6.932,33), titoli opponibili alla società in concordato.
2) ANTERIORITÀ DEI TITOLI ALL’OMOLOGA DEL CONCORDATO.
I titoli esecutivi sui quali si fonda il credito della ricorrente sono antecedenti al deposito della proposta di concordato.
In particolare il decreto ingiuntivo risalente al 2.2.2010 e risulta notificato alla S. in data 13.3.2010, ancor prima del deposito della ricorso di concordato preventivo del 18.6.2010; mentre la sentenza seppure depositata in data 16.2.2011, si riferisce a spettanze lavorative maturate in epoca anteriore al luglio 2009 ed il relativo ricorso risulta depositato presso la cancelleria del Tribunale di Milano in data 9.7.2010 e notificato il 30..7.2010 alla società.
3) INCOMPLETEZZA DELL’ELENCO DELLE PASSIVITÀ.
Il  credito della ricorrente non sarebbe stato inserito nell’elenco delle passività 2011 e 2012 né nel piano di riparto 2012.
Per i motivi sopra evidenziati la opponente ha chiesto al Tribunale di “dichiarare la nullità/revoca o inefficacia dell’elenco delle passività e del piano di riparto 2011 e 2012; dichiarare la validità ed efficacia dei titoli indicati e la loro opponibilità alla S. G. SPA e alla procedura di concordato; ammettersi al passivo, l’elenco delle passività e piano di riparto il credito in via privilegiata per l’importo di € 14.825,15; condannare la S. C. in persona del legale rappresentante p.t., al pagamento in favore di L. M. della somma di € 14.825,15”.
Con memoria del 16.4.2013 si è costituita la S. C. G. SPA in  concordato preventivo, in persona del liquidatore giudiziale p.t., la quale ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso in quanto nell’ambito del concordato preventivo non esiste un procedimento a carattere giurisdizionale teso al riconoscimento dell’esistenza e dell’ammontare del credito.
Ai sensi dell’art.171 l.f., infatti, il commissario giudiziale, sulla base dell’elenco nominativo dei creditori fornito dallo stesso debitore, individua i creditori aventi diritto al voto in funzione del calcolo delle maggioranze prescritte dalla legge.
Nell’ambito della predetta procedura il Tribunale non è investito di alcun potere di controllo o direzione ad eccezione delle specifiche competenze attribuitegli dagli art. 160 e 184 l.f..
In definitiva una volta omologato il concordato preventivo tutte le questioni che hanno ad oggetto i diritti pretesi dai singoli creditori che attengono alla esecuzione del concordato sono sottratte al potere decisionale del giudice delegato e del Tribunale e vanno risolte nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione.
Sempre in via preliminare la opposta ha eccepito la inammissibilità della richiesta volte ad ottenere la declaratoria di nullità e/o inefficacia dell’elenco passività e del piano di riparto 2011 e 2012 in quanto la legge non riconosce né al Tribunale nè al giudice delegato un tale potere.
Nel merito il ricorso sarebbe infondato in quanto con raccomandata in data 26.7.2012 la ricorrente avrebbe ricevuto comunicazione del deposito in cancelleria del primo piano di riparto parziale.
In virtù di tale piano la creditrice risulta aver incassato l’importo di € 4.548,60; la creditrice risulta inserita nell’elenco passività per l’importo sopraindicato sulla base dell’elenco fornito dal debitore S. C. SPA; il maggior credito asseritamente vantato dalla ricorrente risulterebbe da titoli esecutivi inopponibili alla procedura di concordato in quanto formatisi in epoca successiva alla apertura della procedure avvenuta in data 29.1.2010 (data di presentazione del ricorso); quanto, infine, alla sentenza questa risulta pronunciata dopo l’omologa del concordato in un giudizio in cui il liquidatore giudiziale non avrebbe partecipato e quindi risulterebbe inutiliter data.
Giova premettere, prima di affrontare la questione controversa, che nella procedura di concordato preventivo non è presente una fase appositamente dedicata alla verifica dei diritti dei creditori e dei terzi. 
E’ il debitore stesso che elenca i propri creditori (art.161 comma 2 lett. b) ed elenca altresì se vi siano terzi che vantano diritti reali o personali su beni di cui egli sia proprietario o abbia il possesso (art.161 comma 2 lett. c). 
Il commissario giudiziale verifica le indicazioni fornite dal debitore, operando le rettifiche necessarie, e spedisce ai creditori un avviso convocandoli per l’adunanza in cui potranno discutere la proposta di concordato ed esprimere il loro voto.
Eventuali contrasti circa l’ammissione al voto di alcuni creditori (contestata dal debitore o da altri creditori) o circa la mancata o insufficiente ammissione di altri creditori (richiesta dagli stessi interessati) verranno risolti dal giudice delegato ai soli fini dell’ammissione al voto: cioè ai fini del calcolo delle maggioranze (art.176).
Contestazioni sulle decisioni del giudice delegato, e comunque dispute sul calcolo delle maggioranze e sull’ammontare della massa passiva, possono essere mosse in sede di omologazione del concordato, se determinanti per l’approvazione del concordato o per il suo successo. Anche a prescindere dall’incidenza sulle maggioranze, infine, un creditore che nella proposta non è stato preso in considerazione, oppure è stato considerato per un importo inferiore a quello vantato o con un rango chirografario anziché prelatizio, può sempre agire per vedere riconosciuto, e soddisfatto nei termini previsti dal concordato, il suo credito dopo l’omologazione, in un separato ordinario procedimento davanti al giudice competente (Cass. 12/11/1993 n. 11192).
PQM
Il Tribunale sulla domanda proposta da   così provvede:
– dichiara irripetibili le spese del presente procedimento anticipate da parte opponente.
 Così deciso in Napoli il      /    /2013
 Il Presidente

Avv. Maria Luigia Ienco