Processo civile: TPF e AI, una moda passeggera o il futuro?

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Abstract

Dagli antichi romani alle ultime novità in tema di Intelligenza Artificiale, il processo civile ha ormai tanti anni di vita. Durante tutta la sua storia è stato bistrattato e criticato ma rimane l’unico baluardo di libertà e civiltà. Le spinte evolutive arrivano da ogni dove. Il Legislatore è intervenuto negli anni sulla scorta delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo di condanna all’Italia sulla durata dei contenziosi ma è il mondo stesso a far pressioni al sistema giuridico affinché qualcosa cambi.

Indice:

  1. Introduzione
  2. TPF
  3. AI
  4. Conclusioni
  5. Introduzione

Il processo civile è stato oggetto, negli anni, di molti interventi ad opera del Legislatore volti, da un lato, a velocizzare e snellire la procedura e, dall’altra, finalizzati a ridurre l’utilizzo stesso del procedimento civile vero e proprio a favore delle cosiddette ADR – alternative dispute resolution – quali la mediazione, la negoziazione assistita, la conciliazione o gli arbitrati. Gli operatori del diritto sono tuttavia consci del fatto che il Legislatore molte volte introduca una norma sulla scorta di prassi, più o meno condivise, che si fanno largo nel substrato dei Tribunali italiani.

Portando all’estremo questo concetto e mutuando alcuni fenomeni che già sono presenti nel panorama giuridico dei paesi di common law e in alcuni paesi di civil law europei, è utile evidenziare due novità che potrebbero rivestire un ruolo rilevante all’interno dell’impianto procedurale italiano. Stiamo parlando dei TPF, ossia i Third party funding e di AI, ovvero Artificial Intelligence. Come ogni novità, questi strumenti sono sconosciuti ai più e sono invece sulla bocca di molti, più o meno esperti, che ritengono che possano essere la soluzione di ogni male. Ora, ognuno può trarre le proprie conclusioni in merito ma un giudizio di qualsivoglia sorta deve seguire una conoscenza degli argomenti in oggetto.

  1. TPF

Attore, convenuto, organo giudicante. Questi sono i soggetti necessari affinché, tranne alcune eccezioni, si possa incardinare un giudizio. Parte attrice può rivestire forme giuridiche diverse o essere parte plurisoggettiva. Può capitare, a volte, che parte attrice abbia diritto per intentare un’azione giudiziaria ma sia restia a farlo per alcune motivazioni che esulano dall’aspetto prettamente giuridico della domanda giudiziaria. I motivi sono vari. L’attore non dispone delle risorse economiche necessarie per iniziare e proseguire un lungo contenzioso. L’attore, pur avendo la disponibilità economia per pagare la parcella dell’avvocato, non ha invece la disponibilità per assumere i consulenti tecnici che sarebbe necessario nominare nel corso di una causa con elementi decisionali di elevata tecnicalità (pensiamo al campo della responsabilità medica o finanziaria). Può, ancora, essere la natura stessa del soggetto a rappresentare un ostacolo per l’inizio di un giudizio: pensiamo ad un curatore fallimentare che vorrebbe intentare azioni legali di responsabilità contro ex organi della società ovvero azioni revocatorie potenzialmente di importo elevato ma l’alea del giudizio, la durata dello stesso ovvero la mancanza di liquidità per far fronte alle spese fanno propendere il giudice delegato per chiudere la procedura più velocemente possibile e liquidare il poco attivo ai creditori privilegiati. Oppure, l’ufficio legale di una società, anche multinazionale, ha raggiunto il tetto massimo di spesa e non ha budget per nuovi giudizi.

Ecco che, proprio in queste occasioni, nei paesi anglosassoni ma ormai anche in molti paesi europei come ad esempio la Spagna, intervengono i TPF. Si tratta di soggetti presenti sul mercato che “finanziano” il contenzioso. Sorge però necessaria una precisazione: il termine “finanziare” viene utilizzato in questo contesto in senso atecnico. Il “finanziamento” del TPF non deve essere restituito, i TPF saranno soddisfatti da una quota parte dell’importo liquidato dal giudice a favore dell’attore. A fronte di un finanziamento erogato a parte attrice per dare avvio, per esempio, ad un’azione di responsabilità medica, il fondo “guadagna” un importo che varia tra il 30% e il 40% della condanna giudiziale – nell’esempio appena delineato, il risarcimento sarebbe corrisposto dalla compagnia assicurativa del medico condannato. L’utilità del fondo sarebbe quindi rappresentata dalla differenza tra quanto corrisposto per le spese legali e la percentuale decisa con la parte finanziata in caso di soccombenza del convenuto.

Senza scomodare i TPF americani più capienti, possiamo correttamente affermare che in Italia un TPF è interessato a finanziare contenziosi che possano avere un rapporto tra spese di giudizio e risarcimento finale di 1:3 o 1:6; il risarcimento deve essere maggiore delle spese di almeno tre, massimo sei volte. Nel caso in cui a soccombere dovesse essere l’attore? Il fondo si assume il rischio della soccombenza nella sua totalità, facendosi carico di ogni spesa. Molte volte, infatti, il fondo può farsi coprire il rischio soccombenza da un’assicurazione.

Il fondo si assume il rischio del finanziamento ma un “investimento” oculato può garantire un profitto anche sei volte la somma investita. Parte attrice si trova nella condizione di poter far valere un proprio diritto che, in caso contrario, non avrebbe potuto far valere.

Ricordiamo inoltre che le decisioni rimangono in capo alla parte: quali professionisti nominare, se transare o rinunciare all’azione, se appellare.

Il fondo interviene nel finanziamento di contenziosi da incardinarsi avanti alle corti italiane di ogni grado e specialità nonché nei procedimenti arbitrali nazionali ed esteri. A tal proposito, la Camera arbitrale di Milano ha deciso di predisporre un documento guida per regolare la prassi nel caso in cui dovesse intervenire un terzo finanziatore nell’arbitrato.

  1. AI

La conclusione del paragrafo precedente è uno spunto per affrontare il tema dell’intelligenza artificiale nel processo civile e nell’arbitrato. Una domanda che spesso si pongono gli operatori del diritto è: l’intelligenza artificiale potrà mai essere protagonista in una decisione giuridica?

In linea puramente teorica un sistema imperniato su norme giuridiche precise sulla cui base un organo giudicante emette una decisione dovrebbe essere l’ambiente ideale per l’utilizzo della tecnologia. Sappiamo invece che l’affermazione precedente è molto lontana dalla realtà. Le norme, purtroppo, non sono affatto precise né tantomeno chiare. Sorgono innumerevoli interpretazioni dottrinali e giurisprudenziali che il giudice deve tenere in considerazione. A ciò si aggiunga la competenza dell’avvocato nel riuscire ad argomentare la propria tesi in modo vincente, “non sempre chi ha ragione vince”.

Nonostante queste premesse, il progresso tecnologico è riuscito a farsi strada anche nel diritto dei Tribunali, soprattutto con riferimento agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, compreso l’arbitrato.

L’arbitrato e le nuove tecnologie condividono una relazione reciprocamente vantaggiosa: da una parte le nuove tecnologie possono apportare diversi miglioramenti al procedimento arbitrale come una maggiore efficienza e una riduzione dei costi. In che modo quindi l’AI può trovare sede nell’arbitrato? Si può pensare a due distinte modalità:

1) procedure arbitrali completamente online e

2) procedimenti arbitrali tradizionali che fanno ricorso e utilizzo di strumenti informatici/telematici per il loro svolgimento.

Esempio concreto del secondo caso è rappresentato dalla camera arbitrale del Piemonte o di Milano (in vigore dal 1 luglio 2020) e dalla procedura di arbitrato rapido. Infinite sono invece le modalità con cui l’uomo può predisporre un’intelligenza artificiale a decidere in un arbitrato completamente online.

Possiamo prevedere tre differenti gradi di interazione con riferimento, per esempio, alla figura dell’arbitro:

1) l’IA può sostituire gli arbitri umani che compongono il collegio arbitrale;

2) l’IA può lavorare in combinazione con gli arbitri umani;

3) gli arbitri umani possono consultarsi con l’IA.

Se pensiamo invece all’AI unitamente alla blockchain, un interessante esempio è rappresentato da Jur, l’ecosistema decentralizzato di risoluzioni di dispute online lanciato a fine 2019. Si tratta di una tradizionale procedura arbitrale sulla blockchain progettata per controversie complesse e di medio/alto valore, nella quale gli Admins – Istituzioni arbitrali o studi legali – possono creare i c.d. “Arbitration Hubs”, equivalenti alle camere arbitrali.

Diversi studi in ambito giudiziario hanno dimostrato come l’intelligenza artificiale possa essere applicata per prevedere ex ante il contenuto di una decisione, esempi significativi sono rappresentati dall’algoritmo elaborato nel 2016 ad opera dell’University College of London che aveva ad oggetto le decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ovvero l’algoritmo elaborato nel 2017 ad opera di alcuni ricercatori inerente alle decisioni della Corte Suprema degli Stati Uniti d’America di ben due secoli – dal 1861 al 2015. L’obiettivo dello studio era quello di prevedere l’accoglimento o il rigetto dell’appello della Corte nonché il voto del singolo giudice. I risultati furono assolutamente soddisfacenti.

4. Conclusioni

Nonostante il ricorso ai TPF e all’AI faccia sorgere questioni molto delicate sotto il profilo giuridico ed etico, si tratta di strumenti che rispondono alle esigenze delle Parti che necessitano di fondi, di certezza e di velocità del processo.

Al momento è difficile prevedere lo sviluppo di queste nuove realtà all’interno di un impianto normativo antico e poco propenso all’innovazione. Ad ognuno la propria valutazione. Tuttavia, le esigenze del mercato e gli sviluppi tecnologici non posso essere ignorati a lungo ed anzi, se il Legislatore interviene con una regolamentazione organica e chiara è in grado prevenire derive patologiche dell’utilizzo di questi strumenti. È inoltre dovere di tutti gli operatori del diritto essere sempre consci di come si sta muovendo il mondo attorno a loro. Dopo tutto, “Il vero pericolo non è che inizino a pensare come gli uomini, ma che gli uomini inizino a pensare come i computer.” (cit. Sidney J. Harris)

Avv. Andrea Filippo Mainini

Junior Partner - Studio Mainini&Associati 

I limiti dell’intelligenza artificiale: le emozioni, l’umanità delle azioni e soluzioni per il futuro

L’ intelligenza artificiale è  in grado di comprendere i sentimenti o esprimere emozioni?

Nonostante la tecnologia si sia evoluta molto negli anni e abbia dato soluzioni efficienti a problemi fino a poco tempo fa impossibili, i sistemi di intelligenza artificiale non sono ancora in grado di provare emozioni. Si sostiene, infatti, che i computer non siano dotati di uno stato di coscienza, intesa come consapevolezza del proprio essere e della propria realtà mentale, e che pertanto non sarebbero in grado di elaborare quei complicati processi che integrano le informazioni, dandone un significato.

D’altra parte invece, l’essere umano è per definizione dotato di forte intelligenza emotiva. Le emozioni, infatti,  sono esperienze soggettive complesse che variano a seconda della nostra storia, cultura e contesto di riferimento. Tra le tante, ad esempio, la rabbia svolge un ruolo molto importante nella nostra vita in quanto genera una naturale predisposizione alla lotta contro le ingiustizie; allo stesso modo, l’empatia è cruciale in quanto permette l’instaurazione di relazioni trasparenti e positive: “mettersi nei panni dell’altro”, comprendere le fragilità altrui e agire di conseguenza.

L’infinità di sentimenti e emozioni che caratterizzano l’essere umano, sembrerebbe rappresentare un presupposto per la costruzione di un rapporto fiducia tra simili. Pertanto, è evidente che la mancanza di emotività e umanità nei sistemi intelligenti potrebbe rappresentare in futuro un insormontabile ostacolo per una solida interazione tra IA e esseri umani.

Tuttavia, la realtà potrebbe cambiare radicalmente attraverso la creazione di un processo di costruzione di fiducia nei sistemi di intelligenza artificiale.

A tal proposito, l’IA ha già dimostrato un notevole successo nel trattamento di pazienti/veterani affetti di DPTS (Disturbo post traumatico da stress): si tratta di una terapista virtuale creata dall’Institute for Creative Technologies della University of Southern California e finanziata dalla Defense Advanced Research Projects Agency (DARPA). Ellie, così si chiama, è molto brava ad ascoltare senza pregiudizi, a fornire adeguate risposte ai paziente ed è in grado di abbattere i muri che si possono creare nel rapporto medico/paziente, determinati dalla riluttanza di un soggetto a rivelare informazioni sensibili a un altro essere umano: i veterani hanno dimostrato più disponibilità ad aprirsi e ad avere fiducia nell’IA!

Infine, non mancano i tentativi nel mondo della robotica di creazione di sistemi di “intelligenza artificiale emotiva” ovvero macchine in grado di comprendere lo stato d’animo dell’essere umano (ad esempio, Affectiva e Empath).

In conclusione, i sistemi intelligenti dovranno ancora superare molti ostacoli, tra cui la mancanza di emozioni e quindi di “umanità”; tuttavia i progressi nel mondo della tecnologia continuano a dare ampia prova dell’elevata capacità dell’IA, che tende a migliorare con il passare del tempo.

Dopo tutto, “il vero pericolo non è che i computer inizino a pensare come gli uomini, ma che gli uomini inizino a pensare come i computer(Sydney Harris).

Melissa Trevisan Palhavan e Andrea Filippo Mainini

Studio Mainini & Associati, avvocati e commercialisti

#ia#robot#ai

Mancata partecipazione del litisconsorte necessario al giudizio di primo grado e ragionevole durata del processo

Il litisconsorte necessario pretermesso che interviene nel giudizio di impugnazione accettando lo stato degli atti preclude il rimedio di cui all’art. 354 c.p.c.

In relazione alla mancata partecipazione del litisconsorte necessario al giudizio di primo grado, l’art. 354 c.p.c. predispone, quale rimedio necessario alla integrazione del contraddittorio, la rimessione del giudizio al primo grado. La ratio della disposizione risiede nella esigenza di tutelare il diritto di difesa della parte che, pur avendone diritto, non è stata chiamata a partecipare al giudizio e nei cui confronti la decisione produce effetti (art. 102 c.p.c.). Mediante la rimessione (artt. 353-354 c.p.c.), infatti, si determina la parziale nullità del giudizio di primo grado, limitato dalla mancata partecipazione di un contraddittore necessario. A quest’ultimo, si deve infatti assicurare la parità di armi difensive consentendogli, con la riapertura del giudizio di primo grado, di articolare le proprie difese analogamente a quanto garantito alle controparti.

Occorre precisare che il rimedio ex art. 354 c.p.c., con riferimento all’ipotesi del litisconsorte pretermesso, è da intendersi quale norma posta ad esclusiva protezione della parte in questione e non già delle altre che astrattamente potrebbero contestare la lesione del proprio diritto di difesa da farsi valere nei confronti della parte pretermessa. Difatti, la fattispecie in commento poggia sulla duplice necessità di garantire il contraddittorio ed anche  ragionevole durata del processo. Sul punto, l’orientamento granitico della Corte di Cassazione è diretto a ritenere che il giudice non possa rilevare d’ufficio il difetto di contraddittorio né rimettere la causa al giudice di primo grado, nell’ipotesi di intervento volontario in appello del litisconsorte necessario pretermesso qualora la parte accetti la causa nello stato in cui si trova. Tale tesi, come anticipato, poggia sul principio fondamentale della ragionevole durata del processo (espresso all’art. 111 co. 2 Cost. e all’art. 6 CEDU), principio che verrebbe compromesso da comportamenti ostativi ad una celere definizione della controversia, come nel caso in cui, per espressa accettazione della parte pretermessa, debba decidersi la causa in conformità con quanto statuito in primo grado. Il predetto indirizzo, attestato da oltre vent’anni (ex plurimis Cass. 4883/1993; Cass. 5674/1997; Cass. 16504/2005; Cass. 9117/2015) trova conferma, da ultimo, nelle più recenti pronunce di legittimità (si veda Cass. 26631/2018; Cass. 10660/2020).

Pertanto, in ossequio al principio di ragionevole durata del processo, nell’applicazione della fattispecie in esame occorre evitare comportamenti che si concretino in dispendio di attività processuale e inconcludenti formalità. In ossequio al menzionato principio, la Corte ritiene che insistere per la rimessione in primo grado nei casi in cui la riapertura del giudizio non soccorra esigenze difensive del litisconsorte determini un ingiustificato e inutile appesantimento e retrocessione della controversia.

Concludendo, il litisconsorte necessario pretermesso che intervenga volontariamente nel giudizio di impugnazione accettando lo stato della causa nonché gli atti compiuti senza la sua partecipazione e domandando che la stessa sia decisa in conformità a quanto già statuito sana la precedente irregolarità. La parte pretermessa recupera la garanzia del diritto di difesa, precludendo, così, l’applicazione del rimedio di cui all’art. 354 c.p.c., divenuto ormai superfluo. La giurisprudenza, costante nell’esposizione della citata impostazione reputa, secondo un giudizio astratto, che nessuna delle altre parti venga lesa nelle proprie facoltà processuali nel caso di mancata rimessione per accettazione da parte del litisconsorte. Un eventuale pregiudizio sofferto in concreto potrebbe, dunque, essere in grado di smuovere la radicata tendenza del diritto vivente che, ad oggi, non incontra dissensi.

Dott.ssa Clara Cimino

Avv. Andrea Filippo Mainini 

Crediti “inesistenti” e crediti “non spettanti”

La Cassazione interviene sulla differenza tra il dato normativo e il consolidato orientamento giurisprudenziale dell’indebita compensazione dei crediti

di Mennato Fusco e Andrea Filippo Mainini

La Corte di Cassazione, Sezione Tributaria (VI), è intervenuta sulla questione dell’indebita compensazione dei crediti ritenendo non aderente alla ratio e alla lettera della norma il consolidato orientamento della Corte secondo cui non vi è alcun distinguo tra crediti inesistenti e crediti non spettanti. Con ordinanza interlocutoria n. 29717 del 29.12.20 i giudici hanno rinviato la causa alla Sezione V della Corte. Il fatto era inerente l’impugnazione di un atto di recupero di un credito IVA emesso nei confronti di una società dall’Agenzia delle Entrate.

La CTR lombarda rigettava l’appello della stessa avverso la sentenza di primo grado che aveva annullato l’atto impositivo con riferimento ad un credito ritenuto “non spettante”, considerando l’amministrazione finanziaria decaduta dal potere di accertamento. L’avviso di accertamento veniva notificato oltre il termine quadriennale di cui al D.P.R. n. 600/1973, art. 43, ritenendo applicabile alla fattispecie in esame il termine di otto anni previsto dal D.L. n. 1852008, art. 27, comma 16, convertito dalla L. n. 2/2009. Per la CTR, invece, il termine di otto anni non è applicabile alla predetta fattispecie in quanto riferibile ai soli crediti “inesistenti” – “l’atto [] emesso a seguito del controllo degli importi a credito indicati nei modelli di pagamento unificato per la riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione [] deve essere notificato, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dell’ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo” (art. 27, comma 16, del D.L. n. 185 del 2008). Per la riscossione dei crediti “non spettanti” deve applicarsi il termine decadenziale “corto” (oggi quinquennale) previsto per la notifica degli avvisi di accertamento (art. 43, DPR 600/1973).

Differente è anche il regime sanzionatorio: “Nel caso di utilizzo di un’eccedenza o di un credito d’imposta esistenti in misura superiore a quella spettante o in violazione delle modalità di utilizzo previste dalle leggi vigenti si applica [] la sanzione pari al trenta per cento del credito utilizzato” (art. 13 del d.lgs. 18.12.97, n. 471, comma quarto)  con riferimento ai crediti “non spettanti” e “Nel caso di utilizzo in compensazione di crediti inesistenti per il pagamento delle somme dovute è applicata la sanzione dal cento al duecento per cento della misura dei crediti stessi” (comma quinto) per i crediti inesistenti. La VI Sezione, pur rilevando che l’orientamento consolidato della Corte sia quello di “non elevare l'”inesistenza” del credito a categoria distinta dalla “non spettanza” in riferimento al termine di decadenza per il recupero del credito (Cass., Sez. Trib., 21 aprile 2017, n. 10112; Cass., Sez. Trib., 2 agosto 2017, n. 19237; e, da ultimo, Cass., Sez. Trib., 30 ottobre 2020, n. 24093), ritiene non essere priva di rilevanza logico-giuridica la distinzione tra le due ipotesi, avendo il Legislatore previsto chiaramente due diverse categorie di crediti indebitamente compensati.

Alla luce della discrepanza tra il dato normativo e il consolidato orientamento della Suprema Corte e dell’Agenzia delle Entrate (circolare n. 31/E del 23 dicembre 2020) appare condivisibile – anche tenuto conto delle rilevanti ripercussioni che potrebbero conseguire dal mancato distinguo tra le due ipotesi – la scelta di rimettere la causa a Sezione diversa della Corte.

Su Italia Oggi – avvocati Mennato Fusco e Andrea Mainini

#compensazione #crediti #inesistenza #cassazione

 

CONSEGUENZE DELLA NORMATIVA EMERGENZIALE DA COVID-19 SUI CONTRATTI DI TRASPORTO AEREO, DI PACCHETTO TURISTICO E DEI TITOLI DI INGRESSO A CONCERTI MUSICALI E I POSSIBILI CONTRASTI CON LA NORMATIVA NAZIONALE E COMUNITARIA ESISTENTE

INTRODUZIONE

La situazione epidemiologica che ha colpito drasticamente il mondo e le diposizioni governative in tema di salute pubblica e di divieto di assembramenti di persone hanno determinato innumerevoli conseguenze negative sul nostro sistema giuridico, economico e sociale. Il presente elaborato ha come obiettivo quello di analizzare l’impatto dell’epidemia da Covid-19 sul settore dei concerti, del trasporto aereo e dei pacchetti turistici e le possibili conseguenze sulla normativa interna e comunitaria. Si tratta di capire cosa succede se un concerto viene annullato o riprogrammato ovvero se un volo/pacchetto turistico viene cancellato causa Covid 19 e che cosa bisogna fare.

  1. BIGLIETTI AEREI – PACCHETTO TURISTICO

Qualora le prestazioni derivanti da contratto di trasporto aereo (ferroviario, marittimo, nelle acque interne o terrestre, ai contratti di soggiorno) e da contratti aventi ad oggetto i pacchetti turistici non siano rese a causa degli effetti derivanti dallo stato di emergenza epidemiologica, la controprestazione già ricevuta (il prezzo pagato) può essere restituita mediante un voucher di pari importo e valido per un periodo di diciotto mesi dalla sua emissione[1].  Lo precisano i commi 11 e 12 dell’art. 88-bis del Decreto Cura Italia[2], così come modificato dall’art. 182 del Decreto Rilancio[3].

Nelle ipotesi appena descritte ricorre la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta ex art. 1463 c.c., anche se il richiamo operato dall’articolo è solo parziale. Allorché i voucher non vengano impiegati nel periodo di diciotto mesi nella prenotazione di altri servizi, della medesima compagnia aerea o di altro operatore appartenente allo stesso gruppo societario, è previsto il rimborso monetario dell’importo versato. Detto termine si riduce a dodici mesi con riferimento ai soli voucher emessi in relazione contratti di trasporto aereo (ferroviario,  marittimo,  nelle  acque interne o terrestre).

La soluzione adottata dal governo è stata ampiamente criticata in quanto ingiusta ed incompatibile con alcuni disposizioni interne e comunitarie vigenti. La norma emergenziale, nel prevedere la sola possibilità del voucher, sembra disattendere il contenuto dell’art. 1463 c.c. in base al quale nei contratti con prestazioni corrispettive la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella che abbia già ricevuta[4]. Pertanto, l’impostazione della normativa emergenziale appare poco conforme ai veri interessi di una delle due parti, in questo caso il consumatore che non solo non si vede restituire quanto già pagato ma si ritrova a dover eseguire ulteriori prestazioni.

Ancora, la normativa emergenziale sembrerebbe incompatibile con il Regolamento UE 261/2004 che istituisce regole comuni in materia di compensazione ed assistenza ai passeggeri in caso di negato imbarco, di cancellazione del volo o di ritardo prolungato. Riguardo all’ipotesi di cancellazione di un volo, l’articolo 5 del presente regolamento dispone che ai passeggeri interessati è offerta la scelta tra rimborso del prezzo pieno del biglietto o un altro volo. Dunque, è evidente che tale regolamento non prevede alcuna imposizione di un voucher ma al contrario intuisce una facoltà al passeggero di poter scegliere tra due soluzioni differenti, tra cui il rimborso del prezzo pagato[5].

In materia di pacchetto turistico, le disposizioni anti Covid sembrerebbero contrastanti con la Direttiva UE 2015/2302/UE relativa ai pacchetti turistici e ai servizi turistici collegati. L’art.12, c.2 della presente Direttiva dispone che il viaggiatore ha diritto di risolvere il contratto di pacchetto turistico prima dell’inizio del pacchetto senza corrispondere spese di risoluzione in caso di circostanze inevitabili e straordinarie[6] verificatesi nel luogo di destinazione o nelle sue immediate vicinanze e che hanno un’incidenza sostanziale sull’esecuzione del pacchetto (…). In caso di risoluzione del contratto di pacchetto turistico quindi il viaggiatore ha diritto al rimborso integrale dei pagamenti effettuati per il pacchetto, ma non invece a un indennizzo supplementare. La Direttiva richiamata ha come obiettivo massimo quello dell’armonizzazione dei diritti nazionali[7] con la conseguenza che neppure una legislazione di emergenza emanata da uno Stato Membro può derogare alle sue disposizioni, a maggior ragione se a discapito dei consumatori!

L’incompatibilità si manifesterebbe, inoltre, con riferimento al Codice del turismo, che recepisce la Direttiva 2008/122/UE: all’art. 41 del presente documento vengono richiamati i casi di impossibilità a effettuare i viaggi causati da emergenza sanitaria e si prevede il diritto del consumatore a un rimborso senza penalità.

La situazione appena descritta apre un importante dibattito in materia di contrasto tra normativa interna e normativa comunitaria. Nell’ipotesi narrata, sia la Corte di Giustizia che la Corte Costituzione (sentenza 18 giugno 84, n. 70) hanno chiarito che in caso di contrasto, il giudice italiano deve “disapplicare” la norma interna e “applicare” la norma regolamentare (anche se la normativa interna è successiva). Il principio della prevalenza è altresì formalmente stabilito all’art. 117 c. 1 della Costituzione che recita che “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione (…) e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario…”. Sebbene la normativa italiana emergenziale si ponga in palese contrasto con la normativa comunitaria,  il comma 13 dell’art. 88-bis del Decreto Cura Italia e successive modifiche, cambia l’operatività del principio della prevalenza in quanto prevede che “le disposizioni del presente articolo  costituiscono  norme di applicazione necessaria (…)”, ovvero norme che in considerazione del loro oggetto e del loro scopo devono essere necessariamente applicate, avendo come obiettivo quello di preservare l’armonia dell’ordinamento giuridico interno.

-Il caso AliItalia e Volotea: L’imposizione del voucher come conseguenza alla cancellazione di un volo non esclude che la compagnia aerea possa decidere di agire in modo più favorevole nei confronti del consumatore. Questo è quanto successo per le compagnie aeree AliItalia e Volotea. A inizio luglio 2020 veniva pubblicato sul sito dell’Agcm comunicazione in merito all’apertura di procedimenti nei confronti delle due compagnie per pratiche commerciali scorrette, tra cui la vendita di biglietti successivamente cancellati causa Covid, l’offerta di voucher in luogo del rimborso del biglietto già pagato e la mancanza di adeguata informazioni ai consumatori circa i loro diritti in caso di cancellazione del volo.  Alitalia e Volotea, a seguito dell’intervento dell’Autorità Garante, hanno provveduto al cambiamento delle comunicazioni allora inviate ai passeggeri e hanno previsto la possibilità di chiedere il rimborso mediante una procedura automatica e con tempi celeri (in teoria!)[8].

 

  1. BIGLIETTO CONCERTO CANCELLATO

In ragione dell’attuale crisi emergenziale, l’acquirente di biglietti per spettacoli, musei e altri luoghi di cultura, qualora la manifestazione venga cancellata, ha la possibilità di chiedere, entro 30 giorni dall’entrata in vigore della normativa emergenziale di riferimento[9], un voucher di pari valore a quello indicato sul biglietto e valido per diciotto mesi dalla sua emissione. Lo precisa l’art. 88 del Decreto Cura Italia, così come modificati dall’art. 183 c. 11 del Decreto Rilancio.In tale senso giova ricordare che molte manifestazioni cancellate sono state riprogrammate: i biglietti già acquistati rimangono quindi validi per le nuove date, salvo la possibilità dell’acquirenti di chiedere il voucher, entro i termini indicati, e successivamente utilizzarlo per altre manifestazioni o chiedere il relativo rimborso. Alla scadenza del periodo di validità del voucher, quando la  prestazione  dell’artista  originariamente  programmata  sia annullata[10] l’organizzatore deve provvedere al rimborso della somma versata all’acquirente. In caso invece  di  cancellazione  definitiva  del concerto, l’organizzatore deve provvedere  immediatamente  al  rimborso della somma versata. Il voucher rimane pertanto presupposto essenziale per il rimborso del prezzo del biglietto in tutte le situazioni descritte.  Anche l’art. 88 appare incompatibile con la normativa interna esistente. In primo luogo essa contrasta con l’art. 1463 c.c., per il quale si rimanda al medesimo ragionamento operato poco prima. Ancora, le condizioni generali di acquisto dei titoli di ingresso a concerti e manifestazioni hanno spesso clausole che consentono la restituzione di quanto pagato e non già il corrispettivo in voucher. Dalla lettura delle condizioni generali di acquisto di TicketOne, si evince un articolo che legittima il diritto alla restituzione di quanto pagato nell’ipotesi di annullamento del concerto, l’art. 15.3, il quale recita che TicketOne potrà in ogni momento annullare, su richiesta (…) delle autorità preposte alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica (…) un Titolo di Ingresso già emesso o un ordine di acquisto relativo a un Titolo di Ingresso già effettuato. In tal caso, il Cliente avrà diritto al rimborso (…)”. La normativa emergenziale sembrerebbe quindi aver derogato a una pattuizione tra le parti imponendo al consumatore oneri più severi rispetto al contratto stesso, contrastando altresì con l’art. 2 della Costituzione sul dover di solidarietà. Sul tema, nella giornata di sabato 24 ottobre 2020 è stato firmato il nuovo Dpcm con nuove misure per fronteggiare l’aumento di contagi da Covid-19[11]. Come noto, a inizio luglio i concerti e gli eventi in teatri erano ripartiti (anche se con particolari limitazioni per il numero di spettatori). Tuttavia, le nuove misure impongono ancora uno stop per ogni forma di spettacolo dal vivo e colpiscono nuovamente il settore della cultura, già ampiamente devastato dall’inizio della crisi emergenziale.

  1. CONCLUSIONE

La catena della normativa emergenziale offre risposte rapide a problemi imprevedibili e straordinari, tuttavia essa è anche molto confusionale: una serie di atti che si susseguono in un breve periodo di tempo e che sembrano non essere totalmente compatibili con le disposizioni normative interne e comunitarie. Ci si domanda fino a che punto la normativa emergenziale può “derogare” a fondamentali pilastri del nostro ordinamento giuridico.

[1] Per l’emissione del voucher non viene richiesta alcuna forma di accettazione da parte del destinatario

[2] D.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27

[3] D.L 19 maggio 2020, n. 34 e Legge di conversione 17 luglio 2020, n. 77

[4] Quanto detto in base alle norme relative alla ripetizione dell’indebito oggettivo riferimento principalmente all’art. 2033 codice civile

[5] Nell’ipotesi che qui si studia, giova evidenziare che il vettore aereo operativo non è tuttavia tenuto a pagare una compensazione pecuniaria se riesce a dimostrare che la cancellazione del volo è dovuta a circostanze eccezionali che non si sarebbero comunque potute evitare anche se fossero state adottate tutte le misure del caso

[6] Il considerando 31 della Direttiva ci aiuta a comprendere il significato dell’espressione circostanze inevitabili e straordinarie: “Dovrebbero inoltre avere il diritto di risolvere il contratto di pacchetto turistico senza corrispondere spese di risoluzione qualora circostanze inevitabili e straordinarie abbiano un’incidenza sostanziale sull’esecuzione del pacchetto. Ciò può riguardare ad esempio conflitti armati, altri gravi problemi di sicurezza quali terrorismo, rischi significativi per la salute umana quali il focolaio di una grave malattia nel luogo di destinazione del viaggio o calamità naturali come inondazioni, terremoti o condizioni meteorologiche che impediscono di viaggiare in modo sicuro verso la destinazione come stabilito nel contratto di pacchetto turistico”.

[7] Cfr. art. 4 della Direttiva

[8] Uguali procedimenti sono stati aperti a fine settembre 2020 anche nei confronti di Blue Panorama, Easyjet, Ryanair e Vueling

[9] In ottemperanza al decreto legge 19 maggio 2020 n. 34 convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020 n. 77

[10] Senza previsione di rinvio a una data compresa nel periodo di validità del voucher

[11] Data di entrata in vigore il 26 ottobre 2020

A cura della dott.ssa Melissa Trevisan  Trainee Lawyer
Studio Mainini & Associati

La clausola della “roulette russa” nei patti parasociali e negli statuti

Corte d’Appello di Roma, sezione II civile, specializzata in materia di impresa

Sentenza n. 782/2020 del 03/02/2020

 

Abstract

La sentenza in commento prende in analisi il recente e importante tema della validità della clausola della roulette russa nei patti parasociali e negli statuti; in altre parole, la clausola che permette di uscire da una situazione di stallo decisionale in una società. La validità di tale clausola è stata affermata per la prima volta in Italia con la sentenza n. 19708 del 19 ottobre 2017 dal Tribunale di Roma[1] nonché, successivamente, dalla massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano del 09 luglio 2019[2] che ha confermato la sua legittimità.

In una società caratterizzata dalla presenza di due soci detentori di partecipazioni paritetiche, vi è la probabilità che si verifichi un’ipotesi di stallo decisionale (o dead-lock) derivante da una situazione di disaccordo tra i soci in forza del quale l’attività della società si paralizza. Tale circostanza, se protratta nel tempo, può determinare lo scioglimento della società.

La clausola della roulette russa consente di porre rimedio a tale inconveniente mediante una riallocazione delle partecipazioni sociali all’interno della società prevedendo il potere di una parte di determinare il prezzo delle azioni e, all’altra, di scegliere tra la vendita o l’acquisto delle stesse.

La fattispecie de quo

Il giudizio coinvolgeva una S.r.l. (società X) e una S.p.A. (società Y). Quest’ultima, nel 2006, decideva di vendere alla prima il 50% delle azioni da essa possedute in una terza S.p.A. (società Z). A seguito di questa operazione, le prime due società diventavano titolari di partecipazioni paritetiche nella società Z.

All’epoca dei fatti, la società X e la società Y avevano sottoscritto un patto parasociale, volto ad assicurare un’efficiente governance della società Z. Il patto conteneva una clausola diretta a risolvere il rapporto sociale (la russian roulette clause) mediante l’uscita forzata di uno dei due partner e la conseguente assunzione dell’intero capitale sociale da parte dell’altro nelle ipotesi di stallo e, cioè, di inattività degli organi sociali o di mancato rinnovo del patto parasociale alla scadenza del quinquennio. Al verificarsi della situazione sopra descritta, la clausola prevedeva che il socio Y avrebbe dovuto determinare il prezzo del 50% del capitale sociale della società e che il socio X avrebbe dovuto scegliere se acquistare la partecipazione della società Y al prezzo da esso determinato oppure, in alternativa, se vendere la propria quota al medesimo prezzo a quest’ultimo. Il patto in questione non prevedeva alcun criterio che il socio, al quale spettava l’iniziativa, avrebbe dovuto seguire per la valutazione delle azioni.

Nel 2011 la società Y, dopo aver costatato che non era pervenuta manifestazione esplicita di rinnovo dei patti parasociali da parte della società X, aveva determinato il prezzo del 50% del capitale della società Z in 40 milioni di euro e aveva diffidato formalmente la società X a voler comunicare la propria intenzione di acquistare o cedere la propria partecipazione. Di contro, la società X citava in giudizio, dinanzi al Tribunale di Roma, la società Y allo scopo di sentir dichiarare la nullità della clausola della roulette russa e del relativo patto parasociale[3].

Con sentenza n. 19708/2017, il Tribunale di Roma dichiarava la clausola della roulette russa contenuta nel patto parasociale tra la società X e la società Y valida. La società X proponeva quindi appello dinanzi alla Corte di Appello di Roma.

La sentenza

La sentenza della corte territoriale statuiva la validità della clausola poiché diretta alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento giuridico. Infatti, “il conflitto insanabile tra i soci (ovvero il disinteresse di taluni di essi) conduce alla dissoluzione dell’impresa economica che porta, a sua volta, alla fase di liquidazione e di disinvestimento”. Come noto, i conflitti tra soci possono mettere a repentaglio il buon esito di un affare nonché l’andamento economico della società stessa: ecco quindi che si giustifica la ricerca, da parte dei soci, di soluzioni che siano idonee a sbloccare la situazione di stallo. Per tale ragione, la finalità di risolvere un blocco decisionale all’interno di una società appare meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico giacché consente, da una parte, di salvaguardare il progetto imprenditoriale e dall’altra di evitare i costi e le lungaggini della procedura di liquidazione della società stessa.

Parte appellante, tuttavia, sottoponeva a critica la sentenza gravata (sentenza n. 19708/17) ritenendo la clausola nulla per vizio dell’oggetto rimesso al mero arbitrio di una delle due parti. La Corte affermava invece che la clausola non potesse ritenersi nulla per vizio dell’oggetto in quanto esso non è rimesso al mero arbitrio di una delle due parti: di fatto, la circostanza seconda la quale è demandata al soggetto oblato di scegliere se vendere o cedere le proprie partecipazioni, consente di escludere una determinazione di tipo arbitraria. Inoltre, come osservato in precedenza, la clausola inserita all’interno del patto parasociale non imponeva al soggetto che viene demandata l’iniziativa di operare una disclosure dei criteri adottati per la determinazione del valore.

Sempre secondo la parte appellante, il Tribunale nella sentenza gravata avrebbe poi (erroneamente) affermato l’inesistenza, nel nostro ordinamento, di un principio generale di equa valorizzazione delle partecipazioni sociali avendo espressamente escluso l’estendibilità di suddetto principio, previsto invece per la clausola di drag along[4], alla clausola di roulette russa[5]. Sul punto, la Corte ha precisato che le due clausole assolvono a funzioni completamente diverse: la prima consente, al socio di maggioranza, di agevolare la cessione delle partecipazioni laddove il possibile acquirente non intenda effettuare l’investimento se non acquistando l’intero capitale sociale (si vuole quindi offrire una maggior garanzia di stabilità dell’investimento), la seconda invece consente di risolvere una situazione di stallo decisionale all’interno di una società. Per tali ragioni, la Corte esclude la nullità della clausola della roulette russa per assenza del meccanismo di equa valorizzazione delle partecipazioni.

Ancora, parte attrice sostiene che il Tribunale sarebbe caduto in errore anche laddove ha ritenuto che, qualora fosse previsto un principio volto a garantire l’equa valorizzazione delle partecipazioni[6], il parametro cui ancorare l’equità sarebbe il valore liquidatorio e non già quello richiamato dalla parte appellante a cui l’art. 2437-ter c.c (ovvero l’importo che si ricava dal recesso dalla società). Il Collegio ha evidenziato come il richiamo effettuato dalla parte attrice non appaia appropriato. Il ragionamento da compiersi è molto semplice: in assenza di una clausola in grado di porre rimedio all’ipotesi di stallo della gestione di una società si giungerebbe all’inevitabile scioglimento della stessa; per tale ragione, il parametro di riferimento a cui legare l’equità delle partecipazioni è l’importo che il socio avrebbe preso in sede di liquidazione e non già quello che avrebbe ricavato dal suo recesso della società. Ancora, le metodologie di valutazioni delle partecipazioni sono diverse e cambiano secondo il contesto: i criteri del recesso sono, infatti, “la consistenza patrimoniale della società”, “le sue prospettive reddituali”, nonché l’“eventuale valore di mercato delle azioni”, senza una gerarchia tra essi. Invece, in fase liquidatoria, vengono meno “le prospettive reddituali” della società con la conseguenza che adottare i criteri che il nostro legislatore ha stabilito per il recesso in questa fase – ovvero quando viene attivata la clausola della roulette russa – vorrebbe dire sovrapporre due fattispecie del tutto diverse e, in aggiunta, riconoscere al socio, nella fase di liquidazione, un valore che a questo non andrebbe riconosciuto.

Infine, in contrapposizione a quanto sostenuto da parte attrice, la roulette russian clause non implica la violazione del patto leonino (art. 2265 c.c.), in quanto non è idonea (tanto per la sua finalità quanto per la sua struttura) a escludere un socio della responsabilità della gestione o a consentire ad uno di essi di approfittarsi di una determinata situazione per escludere l’altro soggetto. Infatti, il patto leonino presuppone la previsione dell’esclusione totale e costante del socio dalla partecipazione al rischio d’impresa o dagli utili ovvero da entrambi (Cass., 21 febbraio 2000, n. 642). Nel caso concreto, la parte a cui viene attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento ma è vincolata al verificarsi di uno degli eventi indicati nella clausola stessa (la scadenza del patto parasociale o la situazione di incapacità decisionale delle società).

Per le ragioni esposte sopra, la Corte di Appello di Roma, con sentenza n. 782/2020 del 03/02/2020, rigettava il gravame e confermava la sentenza gravata.

Si conclude che la previsione della clausola di roulette russa all’interno di un patto parasociale o di uno statuto, è in grado di fornire un’adeguata risposta a una situazione di stallo gestionale, non altrimenti risolvibile, se non mediante l’inevitabile scioglimento della società. Essa garantisce una maggiore stabilità all’attività sociale e al progetto imprenditoriale nonché un efficace governance della società. con la conseguenza che adottare i criteri che il nostro legislatore ha stabilito per il recesso in questa fase – ovvero quando viene attivata la clausola della roulette russa – vorrebbe dire sovrapporre due fattispecie del tutto diverse e, in aggiunta, riconoscere al socio, nella fase di liquidazione, un valore che a questo non andrebbe riconosciuto.

Infine, in contrapposizione a quanto sostenuto da parte attrice, la roulette russian clause non implica la violazione del patto leonino (art. 2265 c.c.), in quanto non è idonea (tanto per la sua finalità quanto per la sua struttura) a escludere un socio della responsabilità della gestione o a consentire ad uno di essi di approfittarsi di una determinata situazione per escludere l’altro soggetto. Infatti, il patto leonino presuppone la previsione dell’esclusione totale e costante del socio dalla partecipazione al rischio d’impresa o dagli utili ovvero da entrambi (Cass., 21 febbraio 2000, n. 642). Nel caso concreto, la parte a cui viene attribuita la facoltà di assumere l’iniziativa di attivare la procedura non è libera di farlo in qualsiasi momento ma è vincolata al verificarsi di uno degli eventi indicati nella clausola stessa (la scadenza del patto parasociale o la situazione di incapacità decisionale delle società).

Per le ragioni esposte sopra, la Corte di Appello di Roma, con sentenza n. 782/2020 del 03/02/2020, rigettava il gravame e confermava la sentenza gravata.

Si conclude che la previsione della clausola di roulette russa all’interno di un patto parasociale o di uno statuto, è in grado di fornire un’adeguata risposta a una situazione di stallo gestionale, non altrimenti risolvibile, se non mediante l’inevitabile scioglimento della società. Essa garantisce una maggiore stabilità all’attività sociale e al progetto imprenditoriale nonché un efficace governance della società.

[1] Tribunale di Roma, Sezione specializzate in materia di Imprese, Terza sezione civile, Sentenza n. 19708/2017 del 19/10/2017. Documento disponibile a https://www.giurisprudenzadelleimprese.it/wordpress/wp-content/uploads/2017/11/20171019_RG42409-2014-2.pdf

[2] Con la massima n. 181 del 19 luglio 2019 del Consiglio Notarile di Milano, viene confermata la legittimità della clausola della roulette russa “tipicamente prevista in caso di suddivisione del capitale sociale tra due soli soci in misura paritetica o in presenza di due soci di controllo paritetico, che attribuisca ai soci – al ricorrere di determinate situazioni di stallo decisionale nell’organo amministrativo e/o in assemblea – la facoltà di attivare una procedura in forza della quale ciascun socio (o uno di essi, a seconda delle circostanze) ha diritto di determinare il prezzo per il trasferimento delle reciproche partecipazioni paritetiche, attribuendo così all’altro socio la scelta tra (i) vendere la propria partecipazione al socio che ha determinato il prezzo, oppure (ii) acquistare la partecipazione di quest’ultimo al medesimo prezzo”. Il Consiglio Notarile precisa che quanto contenuto nella massima in esame, deve porsi in esclusivo riferimento all’ipotesi in cui la clausola sia contenuta in uno statuto di una S.p.a. o di una S.r.l e non già in un patto parasociale ed inoltre che la clausola deve essere compatibile con il principio di equa valorizzazione della partecipazione dismessa. Per questa ragione si rende opportuno determinare in modo anticipato i criteri di determinazione del valore delle partecipazioni.

[3] Clausola “Russian roulette” per superare lo stallo societario, articolo pubblicato su Diritto 24, Il sole 24 ore. Documento disponibile a https://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/dirittoCivile/2018-05-22/clausola-russian-roulette-superare-stallo-societario-110037.php

[4] Sostanzialmente, la clausola di drag along (o di co vendita e ancora di trascinamento) prevede il diritto al socio di maggioranza di vendere, unitamente alla propria partecipazione, anche quelle del socio di minoranza alle medesime condizioni ottenute nella propria contrattazione: l’obiettivo è di rafforzare la posizione del socio di maggioranza nella trattativa e garantire così una maggiore stabilità dell’investimento.

[5] Seconda la parte attrice, il principio di equa valorizzazione delle partecipazioni sarebbe estendibile in via analogica anche alla clausola della roulette russa.

[6] Ad esempio, come precisato nella massima n. 181 del Consiglio Notarile di Milano, quando la clausola della roulette russa viene inserita in uno statuto: in questo caso, essa deve essere compatibile con il principio di equa valorizzazione della partecipazione dismessa, per cui si rende opportuno determinare in modo anticipato i criteri di determinazione del valore delle partecipazioni.

A cura della dott.ssa Melissa Trevisan 
Trainee Lawyer
Studio Mainini & Associati

LA DEFINIZIONE AGEVOLATA (la c.d. rottamazione-ter) PUO’ METTERE FINE ALLE PROCEDURE DI PIGNORAMENTO PRESSO TERZI?

L’articolo 3 del decreto-legge n.119 del 2018 (dal titolo” Disposizioni urgenti in materia fiscale e finanziaria”) ha introdotto la c.d. “rottamazione-ter”, ovvero la Definizione agevolata 2018: di fatto, essa può essere considerata come una vera e propria ipotesi di pace fiscale tra soggetti che vantano uno o più debiti con l’Agenzia delle entrate-Riscossione per il periodo dal 1° gennaio 2000 al 31 dicembre 2017.

Di recente la “rottamazione-ter” è stata oggetto di una risposta da parte dell’Agenzia delle Entrate (risposta n. 128) a seguito della presentazione di un’istanza di interpello avente ad oggetto le procedure di pignoramento presso terzi. Di seguito una breve descrizione del caso oggetto dell’interpello.

FATTI: Con due distinti atti di pignoramento presso terzi, l’Agente della riscossione ha azionato la procedura di pignoramento del credito vantato dall’istante nei confronti del soggetto terzo pignorato. Con riferimento ai debiti oggetto dei pignoramenti, l’istante ha aderito alla Definizione agevolata dei carichi affidati agli agenti di riscossione (rottamazione-ter). In data successiva, l’agente della riscossione ha emesso una comunicazione con la quale ha provveduto alla quantificazione dell’ammontare complessivo delle somme dovute ai fini della definizione e così l’importo delle rate. A seguito della comunicazione, l’istante ha pertanto provveduto al pagamento della prima e della seconda rata.

INTERPELLO: Sulla base di quanto descritto, l’istante chiede, mediante interpello, di saper se, in base al comma 13, lettera b), del citato articolo 3 (“il pagamento della prima o unica rata delle somme dovute a titolo di definizione determina l’estinzione delle procedure esecutive precedentemente avviate, salvo che non si sia tenuto il primo incanto con esito positivo“), possono dirsi estinte le procedure di pignoramento presso terzi a suo carico per effetto del pagamento della prima e della seconda rata di rottamazione e conseguente svincolo dalle somme dovute dal terzo pignorato.

LA RISPOSTA: In data 12 maggio 2020 l’Agenzia delle Entrate ha pubblicato la risposta n. 128 con la quale ha precisato che “dalla presentazione della dichiarazione di adesione alla definizione agevolata di cui al comma 5 dell’articolo 3 del decreto-legge n. 119 del 2018, le procedure di pignoramento presso terzi precedentemente avviate non potevano proseguire e con il pagamento della prima rata dovuta a titolo di definizione le medesime si sono estinte, con conseguente svincolo delle somme dovute dal terzo pignorato, che possono rientrare, al loro pagamento, nella piena disponibilità dell’istante”. In altre parole, la dichiarazione di adesione alla definizione agevolata mette, di fatto, fine alle procedure esecutive precedentemente avviate, compreso il pignoramento presso terzi; inoltre, la procedura si considera estinta dal pagamento della prima rata relativa alla definizione “salvo che non si sia tenuto il primo incanto con esito positivo”.

 

Dott.ssa Melissa Trevisan

Trainee Lawyer

 

 

 

Il futuro immediato della Giustizia dopo l’12 maggio 2020

Gli effetti della crisi sanitaria determinata dalla pandemia COVID-19

Abbiamo in questi giorni appreso con una certa amarezza che tutte le udienze e tutti i termini processuali sono stati rinviati a data dell’11 maggio 2020. In questo drammatico momento lavorano solo i servizi essenziali, e noi non lavoriamo.

La conclusione del sillogismo è evidente: noi non siamo essenziali”, e ancora “Non potevamo organizzarci come nei supermercati? Tutti in coda, uno alla volta, con le mascherine, a distanza di sicurezza. E così come si compra il pane, si celebrano le udienze. Noi, evidentemente, una missione non l’abbiamo. La Giustizia non può fermarsi, i Tribunali non possono chiudere, non c’è Stato senza giurisdizione, non possiamo ammettere che restino aperti i tabaccai, i giornalai, le banche, le poste, i trasporti, e chiusi i palazzi di giustizia. Dobbiamo poter tornare a lavorare; dobbiamo poter ripartire[1].

Torino. I processi penale in Tribunale rinviati anche di un anno[2]: di fatto, un ulteriore rallentamento della “macchina della giustizia”, già perennemente in ritardo determinando un ulteriore indebolimento del principio sulla certezza della pena.

Mi riferisco invece alla gestione della amministrazione della giustizia e alla sua tragica situazione, pesantemente aggravata dalla stasi prolungata per alcuni mesi, salvo il compimento di pochi – troppo pochi? – atti urgenti. Con particolare riguardo al settore penale (…) l’abnorme numero dei processi pendenti graverà (…). La durata media dei processi penali in Italia, che si aggira intorno ai cinque anni, con punte di sette anni in alcuni importanti distretti giudiziari, rischia pertanto di giungere a una condizione di non ritorno, di denegata giustizia, di conclamata violazione dei diritti. Ecco perché sarà dura[3]

Infine, “Abbiamo valutato di attuare questa misura, sentiti anche gli addetti ai lavori, per tutelare la salute di tutti gli utenti della giustizia ed essere pronti a ripartire”, lo ha dichiarato il Ministro della Giustizia Alfonso Bonafede (commentando lo stop delle udienze non urgenti e la sospensione dei termini fino all’11 maggio).

  • I provvedimenti più importanti, in materia di diritto, adottati in funzione dell’emergenza sanitaria da COVID-19

Il primo atto da prendere in considerazione è il Decreto Legge n. 11 del 8 marzo 2020 intitolato “Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria”, il cui art. 1 ha disposto la sospensione dei termini processuali dal 9 marzo al 22 marzo per tutte le udienze dei procedimenti civili e penali pendenti presso tutti gli uffici giudiziari (comma 1 ) e dei termini per il compimento di qualsiasi atto dei procedimenti indicati al comma 1 (comma 2 ). Per il periodo successivo al 22 marzo e fino al 31 maggio, l’art. 2 del suindicato decreto recita che “i capi degli uffici giudiziari, sentiti l’autorità sanitaria regionale, per il tramite del Presidente della Giunta della Regione, e il Consiglio dell’ordine degli avvocati, adottano le misure organizzative, anche relative alla trattazione degli affari giudiziari, necessarie per consentire il rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie fornite dal Ministero della salute, anche d’intesa con le Regioni, dal Dipartimento della funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri, dal Ministero della giustizia e delle prescrizioni di cui all’allegato 1 al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 8 marzo 2020, al fine di evitare assembramenti all’interno dell’ufficio   giudiziario   e   contatti ravvicinati tra le persone” (l’art. 2 infatti, fa riferimento all’organizzazione della giustizia dopo il periodo di sospensione e per la sua regolamentazione per il futuro).

Successivamente, è stato emanato il nuovo decreto “Cura Italia” (D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, convertito in Legge n. 27/2020) intitolato Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19”, il quale ha disposto, per tutti i procedimenti civili e penali pendenti, un rinvio d’ufficio di tutte le udienze fissate dal 9 marzo al 15 aprile 2020 a data successiva rispetto a quest’ultima; di conseguenza viene anche spostato il termine dedicato alle misure organizzative, ad opera dei capi degli Uffici Giudiziari, dopo il periodo di sospensione.

Il Decreto Cura Italia ha previsto l’esclusione di alcune materie dalla sospensione, come ad esempio, quelle relative ai procedimenti di urgenza e alcune casistiche relativi il Tribunale per i minorenni.

L’idea di fondo è quindi che la Giustizia non si deve fermare di fronte a cause inderogabili. In realtà, questa non si è nemmeno fermata di fronte a quei procedimenti non sospesi, in quanto il comma 5 dell’art. 83 dispone che “nel periodo di sospensione dei termini e limitatamente all’attività giudiziaria non sospesa, i capi degli uffici giudiziari possono adottare le misure di cui al comma 7, lettere da a) a f) e h)”, ovvero, i Tribunali hanno la possibilità di portare avanti le udienze attraverso l’utilizzo di strumenti tecnologici che permettono lo svolgimento da remoto delle udienze oppure mediante scritti difensivi che sostituiscono la trattazione orale della causa. [4]

Lo stop previsto dal Decreto Cura Italia fino al 15 aprile viene poi successivamente prorogato all’11 maggio ad opera del D. Liquidità (D.L. n. 23 del 08 aprile 2020). Per il periodo che intercorre tra l’11 maggio e il 30 giugno i capi degli Uffici Giudiziari dovranno adottare misure organizzative al fine di limitare assembramenti e contatti tra le persone. Inoltre, essi hanno il compito di prevedere che tutte le udienze, che dovranno svolgersi fino al 30 giugno, siano rispettose delle regole di sicurezza e che garantiscono il contenimento degli effetti negativi della pandemia.

Per il raggiungimento di questo obiettivo sono stati disposti i seguenti criteri: a) svolgimento in videoconferenza delle udienze che prevedano la sola presenza di parti e difensori; b) svolgimento in forma scritta delle udienze che prevedano la sola presenza dei difensori e c) svolgimento in personam delle udienze in cui sia richiesta la presenza di soggetti ulteriori (quali testimoni, terzi, consulenti, etc.), con l’individuazione di regole specifiche di comportamento da adottare al fine di garantire la sicurezza sanitaria di tutti i presenti.

  • Riduzione dell’attività giudiziaria e vecchi problemi: la Giustizia non è attività essenziale?

Con il rinvio dell’attività giudiziaria all’11 maggio si rischia un serio ingorgo per la ripresa. Il sistema giudiziario, fermo ormai da mesi, ha visto ridurre notevolmente la sua attività, salvo alcune eccezioni come ad esempio, in ambito civile, per le udienze urgenti che riguardano i minorenni e i rapporti di famiglia o in ambito penale per le convalide di arresto e fermo.

La prospettiva per la nuova fase (fase 2) è quella di ulteriori e nuove limitazioni nei tribunali in quanto non tutti i Palazzi di Giustizia sono uguali da un punto di vista strutturale, conseguentemente non tutti gli edifici sono in grado di mantenere lo stesso grado di sicurezza. Si cercherà quindi di ridurre il più possibili gli accessi ai tribunali, alle aule, si cercheranno di utilizzare sempre più strumenti informatici/telematici per lo svolgimento di alcune cause e non si esclude la possibilità di ulteriori differimenti per quelle cause in cui la presenza fisica delle parti non è imprescindibile[5].

Ecco, quindi, che il sistema rischia di risultare ancora più inefficace e lento. D’altronde, già prima della crisi epidemiologica, la giustizia civile ordinaria italiana era considerata cronicamente e insanabilmente malata. Di fatto, si sente sempre più spesso parlare di crisi della giustizia, talmente tanto spesso che questa crisi è diventata una sorta di luogo comune.

Quando si denuncia tale situazione si cerca di esprimere una serie di criticità, la prima fra tutte inerente al fattore tempo in quanto il processo necessita, per definizione, di un determinato arco di tempo per svolgersi in quanto connotato da diverse complessità strutturali (e anche ontologiche) necessarie allo scopo di garantire il rispetto delle due anime del giudizio: l’azione e la difesa. Alla prima criticità si aggiungono altri problemi: l’Italia è in coda a diversi paesi europei, ma anche nel mondo, per quanto riguarda il numero eccessivo di arretrati di cause e processi che durano anni.

Nonostante i tentativi del legislatore, l’Italia sembra ancora troppo distante dal raggiungere il moto chiovendiano secondo il quale lo svolgimento del processo non dovrebbe mai andare a danno della parte che ha ragione. Ancora, un’altra criticità è quella legata alla gestione del processo (tutto altro che lineare): nel corso degli anni ci sono state diverse e importanti riforme legislative, ma per quanto strutturali, sono sempre a “macchia di leopardo” (si interviene in un settore, poi un altro, si colmano alcune lacune e così via …)[6].

In questo momento emergenziale, lo stallo della giurisdizione rappresenta un grave problema in quanto essa costituisce una funzione irrinunciabili per l’equilibrio degli assetti del potere statuale e l’ipotesi di un suo stallo rappresenta un grave pericolo per la nostra democrazia, di fatto, la nostra giustizia è quasi completamente ferma da due mesi.

Certamente, la pandemia ci ha colti alla sprovvista e il Governo si è ritrovato ad emanare un numero elevato di disposizioni urgenti in un arco di tempo estremamente ridotto, senza parlare degli innumerevoli settori che necessitavano di un tempestivo intervento (compreso quello del diritto). Se già prima, quando anni e anni fa il sistema della giustizia accusava sintomi di inefficienza, si fosse intervenuti progressivamente per migliorarla, forse oggi non saremo in questa situazione caratterizzata da disperazione, incertezza, paura e di difficoltà di accettazione di strumenti innovati nella tradizione processuale. Gli interventi governativi sembrerebbero servire per “tamponare” la situazione emergenziale ma hanno poca capacità di risolvere seriamente i problemi della giustizia: cosa succederà quando strapperemo il cerotto che tiene sospeso le udienze e i termini processuali? Cosa succederà dopo l’12 maggio?

Si ha quasi la sensazione che la giustizia sia passata in secondo piano, che non sia essenziale per il funzionamento dell’apparato Statale, quasi come se non fosse un bene essenziale; ma dobbiamo ricordare un particolare: è solo grazie alla giustizia che i cittadini possono vedere tutelati i propri diritti. “In questo drammatico momento lavorano solo i servizi essenziali, e noi non lavoriamo.

La conclusione del sillogismo è evidente: noi non siamo essenziali”, e ancora, forse “non potevamo organizzarci come nei supermercati? Tutti in coda, uno alla volta, con le mascherine, a distanza di sicurezza. E così come si compra il pane, si celebrano le udienze. Noi, evidentemente, una missione non l’abbiamo. La Giustizia non può fermarsi, i Tribunali non possono chiudere, non c’è Stato senza giurisdizione, non possiamo ammettere che restino aperti i tabaccai, i giornalai, le banche, le poste, i trasporti, e chiusi i palazzi di giustizia. Dobbiamo poter tornare a lavorare; dobbiamo poter ripartire[7].

In questo momento, serve preparazione, nuovi metodi e mezzi e perché no un po’ di fantasia.

  • L’ampia discrezionalità dei capi degli Uffici Giudiziari tra il 12 maggio e il 30 giugno 2020: ogni foro un’isola?

L’ampia discrezionalità concessa ai capi degli Uffici Giudiziari tra il 12 maggio e il 30 giugno 2020 rischia di creare una mappa a “macchia di leopardo” nell’attività giurisdizionale su tutto il territorio italiano. Ovvero, “ogni Tribunale applicherà delle proprie Linee guida, ove financo ogni Sezione di ogni Tribunale adotterà un proprio protocollo, ove i principi processual-penalistici sono messi a repentaglio, ove il sistema giudiziario dimostra di vivere ancora nel Pleistocene: praticamente una Babele giudiziaria[8] In questo senso, i tribunali italiani si muovono a ordine sparso.

Nel secondo periodo, dal 12 maggio al 30 giugno, assistiamo a linee guida che rischiano di minare alla radice il principio di uguaglianza perché per legge si è stabilito che si avranno regole diverse nei diversi fori e all’interno degli stessi uffici, e perciò l’applicazione delle regole del giusto processo viene lasciata all’estro del giudice (ad esempio, decisione tipo di udienza, carattere urgenza causa…)

Cerchiamo di seguito di ripercorrere comunque alcune misure adottate dai più importanti Tribunali della Repubblica.

  • Il Tribunale di Monza ha disposto un protocollo d’intesa con l’Ordine degli Avvocati di Monza per lo svolgimento del processo civile in modalità telematica (fino al 30 giugno 2020). In questo protocollo sono previste “Modalità e specificità di gestione udienza da remoto, ex art. 83 comma 7 lettera f del D.L. 18/2020, mediante accesso all’aula virtuale del Giudice” e disposizioni circa la “Trattazione scritta (o cartolare) ex art. 83 comma 7 lettera h del D.L. 18/2020”, senza celebrazione dell’udienza. In questo poi si dà atto che il provvedimento del presidente del Tribunale “destinato a operare per il periodo 12.5 – 30.6.20, individuerà gli ambiti urgenti da trattare, consentendo la trattazione anche di procedimenti non urgenti, purché nella citata modalità di trattazione unicamente telematica, ai sensi delle lettere h ed f dell’art. 83 comma 7, indicandosi per ciascuna sezione – nei termini qui anticipati – le tipologie di udienze potenzialmente compatibili con la mera “trattazione scritta” ovvero con la gestione dell’udienza “da remoto”, rimesse alla discrezionalità del singolo giudice, salva l’obbligatorietà della trattazione senza udienza con mero scambio di note scritte della fase di precisazione delle conclusioni di procedimento maturo per la decisione” (si tratta del protocollo 1200/20 del 4 maggio 2020).
  • Di fatto, il presidente del Tribunale, sia per il settore civile che penale, opera una classificazione tra i procedimenti urgenti e non urgenti. Le singole sezioni hanno disposto diversamente circa le udienze (che non sono state rinviate d’ufficio) che si ritengono compatibili con la trattazione scritta (ossia mediante deposito telematico tramite Consolle PCT) e quelle che per la sezione si ritengono compatibili con lo svolgimento in collegamento da remoto (tramite Consolle PCT e Skype for business o Microsoft Teams): disposizioni diverse tra le singole sezioni all’interno del medesimo tribunale.
  • In data 20 aprile 2020 il Tribunale di Roma ha disposto delle Linee Guida vincolanti[9]. Prendiamo in esame alcune disposizioni: “Per il periodo sino al 12 maggio 2020, i presidenti di sezione devono individuare, tra i procedimenti fissati in udienza nel medesimo periodo, i procedimenti la cui ritardata trattazione può produrre grave pregiudizio alle parti, adottando un equilibrato criterio di valutazione della gravità del pregiudizio”, e ancora “per il periodo dal 12 maggio sino al 30 giugno 2020, è demandata a ciascun giudice l’individuazione delle cause da rinviare a data successiva al 30 giugno 2020 e quelle da trattare immediatamente, secondo alcuni criteri precisamente individuati: le cause di più risalente iscrizione a ruolo, le cause inerenti diritti fondamentali, le cause che non necessitano di attività istruttoria ovvero la cui attività istruttoria sia stata già integralmente espletata”, e ancora “che per le cause che non richiedano la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti, è rimessa al giudice la “facoltà di scegliere fra la trattazione da remoto e quella in forma scritta”. Per le cause invece che non possono svolgersi tramite videoconferenza o trattazione scritta è stata disposto che “i giudici potranno valutare la possibilità che l’udienza sia celebrata a porte chiuse ai sensi dell’art. 128 c.p.c.” e che “l’accesso all’aula sarà consentito esclusivamente ai difensori, alle parti e ai testimoni interessati alla trattazione”. Sono state disposte specifiche disposizioni per le udienze in materia di sfratti.
  • A Milano, invece, sono state adottate Linee Guide vincolanti dal Presidente del Tribunale di Milano [10] e Linee guide vincolanti del Presidente della Corte d’appello[11], entrambi operano un generale richiamo al protocollo CSM-CNF per quanto concerne lo svolgimento delle udienze in forma scritta e in forma telematica. Prendiamo in esame alcune disposizioni.
  1. Il Tribunale di Milano, per il settore civile, ha previsto che tutte le udienze per la precisazione delle conclusioni, che saranno trattate sino al 30 giugno 2020, siano condotte secondo le modalità dell’udienza scritta, aggiungendo che “Le udienze per la precisazione delle conclusioni si svolgeranno mediante lo scambio e il deposito telematico di note scritte contenenti le sole conclusioni, che le parti saranno invitate dal giudice a depositare non oltre cinque giorni prima dalla data prevista per l’udienza, per consentire alla cancelleria di poter lavorare gli atti telematici in tempo utile per l’udienza successiva”, e ancora “Se almeno una delle parti avrà provveduto al deposito telematico delle note scritte contenenti le precisazioni sarà trattenuta in decisione o sarà rimessa al collegio per la decisione , concedendo alle parti i termini per il deposito deli atti conclusivi” (diversamente emetterà ordinanza ex art. 309 c.p.c. nella quale provvederà a fissare un’udienza). Se non sono applicabili le modalità di trattazione scritta o telematica, il Tribunale di Milano dispone che l’udienza deve avvenire secondo modalità che garantiscono la protezione di tutti i partecipanti.
  2. La Corte d’Appello di Milano, invece, ha disposto che “Tutti i processi civili – ad eccezione di quelli che rivestono il carattere dell’urgenza indicati dall’art. 83 comma 3 lett a) del Decreto legge n. 18/2020 e quelli di cui al paragrafo 1.a che segue – sono rinviati a data successiva al 31 maggio 2020 (come previsto nelle linee guida del 13 marzo 2020) con provvedimenti assunti in via preventiva dai Presidenti di sezione – utilizzando i modelli predisposti dalla STO 3 ovvero dai Magrif ovvero altri di adattamento di tali modelli a situazioni particolari – che verranno comunicati alle parti dalla cancelleria in via telematica”; per quanto riguarda lo svolgimento delle udienze si dispone che “Nelle udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti costituite lo svolgimento delle stesse deve avvenire mediante scambio e deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni, con successiva adozione fuori udienza del provvedimento del giudice” e ancora “in particolare per le udienze di precisazione delle conclusioni i difensori provvedono a depositare in via telematica le proprie istanze e conclusioni entro il 3° giorno libero antecedente la data dell’udienza. In caso ciò non avvenga (ossia tutti i difensori non provvedono al deposito), si provvederà ai sensi dell’art. 309 c.p.c.”, dopo di che “il Collegio provvede all’assegnazione dei termini ex art. 190 c.p.c. – che saranno comunicati in via telematica alle parti – e all’assunzione in decisione della causa sempre in via telematica” e infine “laddove uno o più difensori dovessero prospettare una oggettiva difficoltà tecnica per l’utilizzo del telematico, potrà/potranno richiedere al Presidente del collegio un rinvio dell’incombente; sarà cura del Presidente comunicare ai difensori eventuali modalità diverse rispetto a quelle sopra descritte con adeguato anticipo”. Per quanto riguarda lo svolgimento delle camere di consiglio si dispone che “Allo scopo di adeguarsi alle linee guida espresse dal Governo in tema di contenimento del contagio da Covid-19 e quindi di evitare le situazioni di prossimità tra i magistrati, le camere di consiglio dovranno tenersi, laddove possibile, con collegamenti da remoto anche con il solo utilizzo della funzione “audio” dei programmi indicati dal DGSIA laddove la funzione video non sia qualitativamente sufficiente”. Per quanto riguarda invece l’ipotesi di udienza in personam, la Corte d’Appello di Milano dispone che “In ogni caso le udienze, laddove non potessero svolgersi in modalità da remoto – e comunque sino al 30 giugno 2020 – dovranno celebrarsi a porte chiuse ex art. 128 c.p.c.
  • Il Tribunale di Bologna ha pubblicato le Linee Guida[12] vincolanti per la ripresa dell’attività giudiziaria in conformità al Protocollo[13] d’intesa sottoscritto tra il Tribunale ordinario di Bologna, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bologna e l’Ordine degli Avvocati di Bologna. Nella parte II, intitolato “Udienze civile tramite collegamento da remoto art. 83 lettera f) D.L. 18/2020” si dispone che “Le udienze in videoconferenza sono quelle che prevedono la partecipazione delle sole Parti e dei loro Difensori, o anche soltanto di questi ultimi; sono altresì quelle per le quali è stata disposta la convocazione del CTU, in quanto ausiliario del giudice, nonché quelle che prevedono per legge la partecipazione, facoltativa o necessaria, del Pubblico Ministero. Sono esclude dalla trattazione da remoto le udienze di assunzione delle prove (interrogatorio formale, testi, esame e discussione della consulenza tecnica d’ufficio ove sia disposta la presenza del CTU o del CTP)”. Successivamente vengono trattati le modalità di invito e convocazione delle parti all’udienza da remoto e le modalità di svolgimento dell’udienza da remoto. La parte III è invece dedicata alle udienze civile tramite trattazione scritta (art. 83, lettera h) D.L. 18/2020) e dispone che “Le udienze con trattazione cartolare sono esclusivamente quelle prettamente “tecniche” che prevedono la partecipazione dei soli difensori. In particolare, possono essere trattate con modalità c.d. cartolare quelle di prima comparazione del rito ordinario, quelle destinate alla precisazione delle conclusioni ovvero all’ammissione dei mezzi di prova già richiesti”. In seguito, la parte IV è dedicata alle “parti speciali” dove sono previste specifiche disposizioni per i singoli settore come la famiglia, la protezione internazionale, l’ufficio del giudice tutelare, gli sfratti, i fallimenti, le procedure concorsuali o da sovraindebitamento, lavoro, le esecuzioni mobiliare e le esecuzioni immobiliari.

Si potrebbe andare avanti all’infinito tra diverse misure organizzative per ogni singola sezione di ogni singolo tribunale in Italia, disposizioni che prevedono diverse strategie per far fronte alla fase 2 e per cercare di contenere gli effetti negativi derivanti dalla crisi sanitaria: ogni Tribunale e ogni giudice sta implementando la propria prassi sulla base di valutazioni personali. Oltre alla diversità delle misure organizzative, attuate nei singoli Tribunali italiani, bisogna tenere in debita considerazione anche il livello di diversità nella redazione e nella struttura dei documenti e, alcuni di questi risultano essere poco intuitivi e poco chiari mentre altri, come le Linee Guida del Tribunale di Bologna, sono strutturati in maniera eccellente tale da offrire al suo lettore una lettura davvero efficiente. Stesse considerazioni positive valgono per le Linee Guida della Corte d’Appello di Milano.

Purtroppo, la discrezionalità consentita nella scelta delle misure organizzative nei singoli Uffici Giudiziari rischia di creare molta confusione, non solo tra gli utenti ma anche tra gli stessi operatori e professionali del diritto. Possiamo comprimere le dinamiche processuali solo per un tempo limitato per non ledere i diritti costituzionalmente garantiti. Dobbiamo trovare un modo di ricominciare ma abbiamo bisogno di una GIUSTIZIA CERTA, per non creare disorientamento e disagio negli utenti della giustizia. Questo purtroppo non è garantito dagli attuali provvedimenti di soft law (decreti, protocolli, linee guida) che consentono al processo di funzionare in modo diverso da ufficio a ufficio. Perché non dimentichiamo che fare un processo significa avere coscienza delle regole predeterminate.

Forse, “sarebbe il caso, (dunque), che si intervenisse in maniera sistematica e generalizzata, in modo da “riscrivere” il processo telematico e adattarlo al nuovo mondo, evitando che ogni Tribunale abbia le proprie regole[14].

Andando oltre l’ipotesi di “Linee Guide Nazionali”, di fatto, è doveroso riconoscere che la pandemia avrebbe potuto rappresentare l’occasione per la giustizia di innovarsi per davvero e di trovare soluzioni permanenti caratterizzate da creatività, efficacia e celerità: velocizzazione dei procedimenti, trasformazioni di alcune fasi materiali in elettroniche (si pensi ai depositi), la sostituzione della trattazione orale con la trattazione scritta per quelle udienze che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, miglioramento delle attuali piattaforme elettroniche dedicate al processo civile telematico.

Anche l’implementazione della PEC, ove possibile rendere cartolare il contraddittorio. Tuttavia, perché quanto ipotizzato prima possa avverarsi è necessario incrementare il grado di “alfabetizzazione informatica” della popolazione e degli apparati statali: servirebbero sistemi più intuitivi, pratici, facili e rapidi che possano consentire, di fatto, una velocizzazione di tutti i processi. Tante idee che avrebbero potuto finalmente rendere più efficace un sistema particolarmente lento e inefficiente.

  • Breve cenno al processo penale telematico, i suoi rischi, i suoi vantaggi e le possibili soluzioni

Nel decreto Cura Italia, e successiva legge di conversione, sono contenute disposizioni per potenziare il processo telematico, anche penale, e consentire lo svolgimento di attività processuali da remoto. In vista della scadenza del periodo di sospensione, i capi degli Uffici Giudiziali devono adottare misure che siano funzionali alla ripresa delle attività in modo da garantire la tutela della salute non sono dei dipendenti ma anche dei soggetti che vi potrebbero accedere. Tra le misure, indicate dall’art. 83 del testo del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 (in Gazzetta Ufficiale – Serie generale – Edizione Straordinaria n. 70 del 17 marzo 2020), coordinato con la legge di conversione 24 aprile 2020, n. 27, vi è la possibilità di limitare l’accesso al pubblico agli uffici, la limitazione degli orari di apertura, l’adozione di linee guida vincolanti per la fissazione e la trattazione delle udienze, la celebrazione di tutte le udienze pubbliche a porte chiuse ex art. 472, comma 3, c.p.p., e, per la partecipazione ai procedimenti da parte di persone detenute, dal 9 marzo sino al 30 giugno 2020 e l’utilizzo dello strumento della videoconferenza ex art. 146 bis disp. att. c.p.p., o del collegamento da remoto.

Per quanto riguarda il settore penale, il comma 12-bis del prima citato decreto, dispone che “dal 9 marzo 2020 al 30 giugno 2020 le udienze penali che non richiedono la partecipazione di soggetti diversi dal pubblico ministero, dalle parti private e dai rispettivi difensori, dagli ausiliari del giudice, da ufficiali o agenti di polizia giudiziaria, da interpreti, consulenti o periti possono essere tenute mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del direttore generale dei   sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia.   Lo svolgimento dell’udienza avviene con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti”.

L’introduzione del procedimento a distanza potrebbe non garantire il rispetto del principio del contradditorio, mettendo a rischio l’effettivo esercizio del diritto alla difesa e a un giusto ed equo processo. Una piccola precisazione è tuttavia doverosa: il comma 12-bis parla di possibilità di svolgimento delle udienze da remota e non di un’imposizione (infatti, viene utilizzato il verbo potere e non dovere), lasciando quindi anche l’eventualità che questa, in certi casi, possa svolgersi come consueto[15].

Tuttavia, il problema risiede nel fatto che il processo da remoto (soprattutto in ambito penale), potrebbe rappresentare, e rappresenta per alcuni, un vero e proprio omicidio del processo con il venir meno di alcuni principi fondamentali del nostro ordinamento, stabiliti dalla Costituzione, come quello del contradditorio, oralità e pubblicità. Ancora, la mancanza di un contatto fisico e visivo tra giudice, testimone, parti e avvocati potrebbe rappresentare un grosso ostacolo al funzionamento del processo penale da remoto. D’altronde il processo penale è caratterizzato da oralità e la fase dibattimentale è di enorme importanza sia per la parte, in quanto rappresenta il momento di formazione della prova, sia per il giudice in quanto rappresenta il momento di formazione del suo convincimento[16].

È vero che da una parte potrebbe sembrare quasi inverosimile l’idea che un processo penale possa attualmente svolgersi completamente da remoto, tuttavia è anche vero che ci troviamo di fronte a una situazione straordinaria di emergenza sanitaria a livello nazionale senza precedenti, e forse i principi sanciti dalla nostra Costituzione (come l’art. 24 e art. 111) dovrebbero rinvenire un necessario contemperamento rispetto, prima di tutto, al diritto alla salute di tutti i cittadini e quindi al contenimento delle possibilità di contagio e, in secondo luogo, alla necessità della ripresa dell’esercizio della giurisdizione[17]. Secondo alcuni, “servirebbe un po’ di sano pragmatismo per evitare di fermare una giustizia che già aveva degli enormi problemi quanto alla celerità. Fermare i Tribunali, infatti, vuol dire in primo luogo danneggiare i cittadini che – a maggior ragione in un momento simile – hanno necessità di tutela dei propri diritti[18].

In conclusione, potrebbe non risultare del tutto irragionevole l’introduzione, per un periodo di tempo ben definito e determinato (!), del ricorso alla trattazione dei procedimenti da remoto anche nel settore penale. La situazione attuale è diversa da qualsiasi altra precedente e dobbiamo trovare soluzioni alternative. Certamente, per ottenere un risultato ancora più efficiente si renderebbe necessario l’intervento di una disciplina normativa in ambito penale (e non solo) che regoli, in maniera univoca, le modalità per il raggiungimento della ripresa.

 

  • Altri problemi

Sebbene, al punto precedente, abbiamo concluso che, nonostante i dubbi, il processo telematico/da remoto possa rappresentare una soluzione utile per la ripresa della Giustizia a seguito della crisi determinata dall’epidemia coronavirus, l’introduzione del processo da remoto può far emergere altre perplessità e problemi che necessitano di essere considerati, ad esempio: a) il livello di complessità della causa, ovvero, se si tratta di una causa semplice nella quale è molto più agevole l’introduzione di strumenti informatici oppure se si tratta di una causa che richiede la produzione di tanti documenti e la partecipazione di molti testimoni, esperti di parte ecc., e che quindi è meno propensa all’applicazione di un processo da remoto e b) se le parti hanno accesso equivalente a una connessione internet stabile e sicura in modo da evitare eventuali violazioni del giusto processo, in termini di minor accessibilità alla banda larga e disposizioni di mezzi informatici. Ancora, il momento più controverso del procedimento, dal punto di vista fin qui analizzato, è sicuramente l’udienza in quanto il contatto vis-a-vis è direttamente collegato alla credibilità del testimone e ci potrebbe essere il rischio, nell’ipotesi in cui questa venga svolta da remoto, prima di tutto di interferenze (illecite) ad opera di terzi (diversi dal testimone) e in secondo luogo, il rischio che il teste prenda visione, durante la testimonianza, di documenti non permessi. Una soluzione suggerita potrebbe essere quella di utilizzare più telecamere nella stanza[19] o prevedere la contestuale presenza di un rappresentante della controparte.

Certamente l’udienza virtuale porta con sé tanti vantaggi, quali un ingente risparmio di costi e di tempo, e dovrebbe essere presa in debita considerazione anche nel periodo successivo alla crisi[20]. Tuttavia, non mancano le incertezze, infatti, “l’esperienza (che sto vivendo mi) ha (altresì) radicato la convinzione che, se da un lato, l’informatizzazione per la formazione e la comunicazione di atti è un dato imprescindibile, dall’altro, la trattazione effettiva del processo deve avvenire in udienza, nelle aule che fisicamente stanno in tribunale, in spazi dedicati, dove la cognizione del giudice prende forma nelle relazioni interpersonali”. Inoltre, “questo tipo di conduzione delle udienze porterebbe ad un eccessivo distacco del giudice dalla materia, viva, sulla quale deve andare ad incidere con il suo intervento e potrebbe condurci ad una standardizzazione dei comportamenti, alla formalizzazione della conoscenza[21].

RIFLESSIONI

Le riflessioni che precedono sulle prospettive di ripresa della giustizia civile e penale denotano la difficoltà di un paese nel rendere oggi – ancora più di prima del 9 marzo- disponibili e facilmente accessibili strumenti e itinerari che meglio possano rispondere alle esigenze sociali e che possano aiutare le parti, la magistratura e l’avvocatura a ricercare soluzioni in grado di creare coesione e non divisione. Le decisioni dei giudici, infatti, anche quando rese tempestivamente, pongono fine alla controversia.

È auspicabile, dunque, che ci si ponga quale unico obiettivo condiviso il miglioramento del processo e dell’organizzazione dell’apparato giudiziario garantendo una giustizia certa, nel rispetto dell’imprescindibile diritto di difesa. Ecco che anche l’introduzione di nuovi strumenti di risoluzione delle liti (i sistemi di ADR, come la mediazione e la negoziazione assistita) acquistano una nuova prospettiva che non può essere relegata ad esigenze meramente emergenziali e contingenti. È il momento in cui alla politica ed ai tecnici viene chiesto di disegnare in modo uniforme, equilibrato ed efficiente il sistema giustizia per rendere effettiva la tutela dei diritti nell’ambito di una trasformazione già in atto.

Avv. Andrea Filippo Mainini

Junior Associate - Dipartimento di Civile

 

[1] Maria Giuliana Civinini (Presidente del Tribunale di Pisa) e Giuliano Scarselli (Professore di Diritto Processuale Civile e Avvocato in Firenze), Emergenza sanitaria. Dubbi di costituzionalità di un giudice e di un avvocato, documento disponibile a http://www.questionegiustizia.it/articolo/emergenza-sanitaria-dubbi-di-costituzionalita-di-un-giudice-e-di-un-avvocato_14-04-2020.php

[2]Martinenghi S., Torino, i processi penali in Tribunale rinviati anche di un anno, documento disponibile a https://torino.repubblica.it/cronaca/2020/05/05/news/torino_le_udienze_penali_in_tribunale_rinviate_anche_di_un_anno-255725179/

[3] Marco Dall’Olio (Sostituto procuratore generale Cassazione), Coronavirus e nuove opportunità, documento disponibile a http://questionegiustizia.it/articolo/coronavirus-e-nuove-opportunita_24-04-2020.php

[4] Basile E., Di processi, sacralità e pandemia: ogni Foro è un’isola, documento disponibile a https://www.eclavoro.it/processi-sacralita-pandemie-foro-unisola/?utm_source=dlvr.it&utm_medium=linkedin

[5] Maglione V. e Mazzei B. L., Udienze, nuovo rinvio all’11 maggio: rischio ingorgo per la ripresa, documento disponibile a https://www.ilsole24ore.com/art/udienze-arriva-altro-rinvio-rischio-ingorgo-la-ripresa-ADgRTwH

[6] Danovi F. e Ferraris F., ADR una giustizia complementare, Milano, 2018.

[7] Maria Giuliana Civinini, Presidente del Tribunale di Pisa e Giuliano Scarselli, Professore di Diritto Processuale Civile e Avvocato in Firenze, documento disponibile a http://www.questionegiustizia.it/articolo/emergenza-sanitaria-dubbi-di-costituzionalita-di-un-giudice-e-di-un-avvocato_14-04-2020.php

[8] Ruzza M. C. e Marinucci F., Se la giustizia non è un servizio essenziale al tempo del covid. Proposte per salvare i diritti, documento disponibile a https://www.articolo21.org/2020/05/se-la-giustizia-non-e-un-servizio-essenziale-al-tempo-del-covid-proposte-per-salvare-i-diritti/

[9] Cfr Le linee Guide Vincolanti adottate dal Presidente del Tribunale di Roma: http://www.tribunale.roma.it/documentazione/D_19603.pdf

[10] Cfr Le linee Guide Vincolanti adottate dal Presidente del Tribunale di Milano: https://www.tribunale.milano.it/files/56_20.pdf

[11] Cfr Le linee Guide Vincolanti adottate dal Presidente della Corte d’Appello di Milano: http://www.ca.milano.giustizia.it/allegatinews/A_30355.pdf

[12] Cfr. Linee Guida vincolanti adottate dal Tribunale di Bologna https://www.tribunale.bologna.giustizia.it/documents/642573/6029178/1285+-+Linee+guida+settore+civile.pdf/750d1f32-c92f-43dc-8bdf-0f6081b80ea7

[13] Cfr. Protocollo d’intesa sottoscritto tra il Tribunale ordinario di Bologna, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Bologna e l’Ordine degli Avvocati di Bologna https://www.tribunale.bologna.giustizia.it/documents/642573/6029178/1280+-+Linee+guida+civile+.pdf/64e0706c-5839-4be2-b78c-24c9499dd42f

[14]Basile E., Di processi, sacralità e pandemia: ogni Foro è un’isola, documento disponibile a https://www.eclavoro.it/processi-sacralita-pandemie-foro-unisola/?utm_source=dlvr.it&utm_medium=linkedin

[15] Altieri G. e Blasi I., Procedimenti da remoto: il processo penale non può rinunciare al dibattimento in aula, documento disponibile a http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/guidaAlDiritto/dirittoPenale/2020-04-24/procedimenti-remoto-processo-penale-non-puo-rinunciare-dibattimento-aula-104003.php

[16] Petrocelli L., Giustizia e covid-19, parla Sisto: “Il processo telematico è solo una barberia”, documento disponibile a https://www.lagazzettadelmezzogiorno.it/news/home/1221829/giustizia-e-covid-19-parla-sisto-il-processo-telematico-e-solo-una-barbarie.html

[17] Altieri G. e Blasi I., Procedimenti da remoto: il processo penale non può rinunciare al dibattimento in aula, documento disponibile a http://www.diritto24.ilsole24ore.com/art/guidaAlDiritto/dirittoPenale/2020-04-24/procedimenti-remoto-processo-penale-non-puo-rinunciare-dibattimento-aula-104003.php

[18] Basile E., Di processi, sacralità e pandemia: ogni Foro è un’isola, documento disponibile a https://www.eclavoro.it/processi-sacralita-pandemie-foro-unisola/?utm_source=dlvr.it&utm_medium=linkedin

[19] A titolo esemplificativo, nello svolgimento di alcuni esami (per di più scritti) nelle università viene utilizzato un sistema di controllo molto simile mediante l’utilizzo di più computer connessi allo stesso momento e che garantiscono così il controllo dello studente mentre svolge la prova d’esame.

[20] Shore L. e D’Avino M., Che futuro avrà la giustizia digitale?, documento disponibile a https://www.wired.it/internet/regole/2020/05/06/giustizia-digitale/

[21] Amina Simonetti (giudice dei Tribunale di Milano), Il giudice civile, l’emergenza covid-19 e le prospettive per il futuro, documento disponibile a http://www.questionegiustizia.it/articolo/il-giudice-civile-l-emergenza-covid-19-e-le-prospettive-future_24-04-2020.php

GARANTIRE LA CONTINUITÀ DEL RAPPORTO DEI FIGLI CON IL GENITORE NON COLLOCATARIO nell’era del Covid-19

La situazione di criticità che stiamo vivendo ci sta mettendo a dura prova per il suo radicale impatto sulle nostre abitudini di vita. A fronte dei decreti ministeriali e delle ordinanze regionali che si sono susseguiti in breve tempo allo scopo di regolamentare la limitazione della libertà di circolazione delle persone per contenere la diffusione del contagio, una riflessione obbligata per i genitori separati/divorziati non collocatari è stata di chiedersi se il loro diritto di visita dei figli rimanesse invariato e se gli spostamenti finalizzati a soddisfarlo fossero da considerarsi legittimi perché rientranti nella categoria della ‘assoluta urgenza’.

Allo stato non esiste una norma chiarificatrice tale da disciplinare in maniera univoca la prevalenza o meno della genitorialità congiunta rispetto alla salute pubblica: ci muoviamo in un contesto di interventi normativi e di provvedimenti emanati dai Tribunali tutt’altro che conformi, con difficoltà interpretative.

Da un lato ci sono i bambini che hanno la necessità di mantenere saldi i loro punti di riferimento e la continuità della relazione con entrambi i genitori. In questo periodo emergenziale, sono stati – loro malgrado – spettatori inerti di un cambiamento radicale della loro quotidianità, privati nelle relazioni interpersonali dei loro compagni di scuola, dei loro amici, dei loro sport e dei loro momenti di svago, con uno stress non indifferente.

Dall’altro ci sono i genitori che, dovendosi prendere cura a 360° della prole, si sono trovati nell’impasse di valutare l’incidenza della normativa emergenziale sui provvedimenti giudiziali in essere e dare – se possibile – una priorità a due diritti costituzionalmente garantiti:

  • il diritto/dovere di mantenere, istruire, educare i figli (art. 30 Cost.)
  • il diritto alla salute (art. 32 Cost.).

Da qui la destabilizzazione delle dinamiche familiari per le difficoltà – spesso insormontabili – a trovare una linea comune, tenuto conto che hanno a monte una relazione già conflittuale.

Ripercorriamo sinteticamente i decreti e le pronunce giurisprudenziali che hanno affrontato il conflitto potenziale tra i diritti costituzionalmente garantiti di visita del genitore non convivente e della salute:

  • D.P.C.M. 9 marzo 2020: gli spostamenti consentiti sono limitati a comprovate esigenze lavorative, situazioni di necessità, nonché motivi di salute;
  • FAQ 10 marzo, punto 13, del Governo: gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio;
  • Tribunale di Milano, 11 marzo 2020: con ordinanza inaudita altera parte ha prescritto ai genitori di attenersi alle prescrizioni di cui al verbale di separazione consensuale. Infatti: a) l’ 1 domma 1, lett. a), DPCM 8 marzo 2020, n. 11 non preclude l’attuazione delle disposizioni di affido e collocamento dei minori e consente gli spostamenti finalizzati a rientri presso la residenza o il domicilio, cosicché nessuna “chiusura” di ambiti regionali può giustificare violazioni di provvedimenti di separazione o divorzio vigenti; b) le FAQ della Presidenza del CDM pubblicate lo scorso 10 marzo hanno precisato che gli spostamenti «per raggiungere i figli minori presso l’altro genitore o presso l’affidatario sono sempre consentiti, in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione e divorzio.. Quindi, il Tribunale ha ritenuto che il diritto di visita dei genitori separati possa rientrare nei comprovati motivi di assoluta urgenza, legittimando così lo spostamento da un Comune all’altro;
  • Tribunale di Matera, 12 marzo 2020: stante l’attuale condizione di rischio epidemiologico, sono stati sospesi gli incontri protetti; il Tribunale ha ritenuto prevalente l’interesse del minore a rimanere a casa per evitare il rischio del contagio COVID-19, in quanto funzionale alla tutela del superiore interesse alla salute;
  • D.P.C.M. 22 marzo 2020: sono vietati gli spostamenti da Comune a Comune, limitati ai soli motivi di lavoro, salute e assoluta urgenza, di fatto sopprimendo le situazioni di necessità. Quindi, aderendo ad un’interpretazione restrittiva, i trasferimenti fuori dal Comune per prelevare o riportare i figli o anche per far loro visita presso il genitore collocatario devono considerarsi vietati, così creando una discriminazione tra i figli di genitori separati residenti nello stesso Comune e quelli di genitori residenti in Comuni diversi;
  • Tribunale di Napoli, 26 marzo 2020: ha previsto che, nell’attuale contesto di divieti alla circolazione imposti dalla normativa nazionale e regionale, la disciplina delle visite non può prevedere gli spostamenti dei minori, né, di fatto, le frequentazioni presso il domicilio del genitore collocatario. La frequentazione genitori-figli deve essere assicurata con colloqui da remoto mediante videochiamata;
  • Corte di Appello di Bari, 16 marzo 2020: la Corte ha rigettato un’istanza di rientro presso la famiglia di origine dei minori perché non realizza le condizioni di sicurezza e prudenza di cui al DPCM 9/11.3.2020, per una rigorosa limitazione dei movimenti sul territorio tesa ala limitazione del contagio;
  • Corte Appello di Lecce, 20 marzo 2020: ha disposto la sospensione degli incontri, sostituiti da videocall o collegamenti Skype con il genitore non convivente;
  • Tribunale di Bari, 26 marzo 2020: ha accolto l’istanza di sospensione avanzata dalla madre degli incontri tra i figli e il genitore non collocatario fino a quando non sarà cessata l’emergenza epidemiologica in atto. (riferimenti normativi, art.32 cost., legge 08/02/2006 n.54, DPCM 22 marzo 2020, DPCM 8 marzo 2020). Il diritto di visita paterno può essere esercitato attraverso lo strumento informatico della videochiamata, Skype, tenendo conto dei periodi di tempo uguali a quelli fissati nel calendario delle visite. Quindi, il Tribunale di Bari ha adottato una diversa interpretazione rispetto al Tribunale di Milano, più rigorosa e severa ritenendo che “il diritto-dovere dei genitori e dei figli minori di incontrarsi, è recessivo rispetto alle limitazioni alla circolazione delle persone, legalmente stabilite per ragioni sanitarie, a mente dell’articolo 16 della Costituzione, ed al diritto alla salute sancito dall’articolo 32 Cost.”;
  • Tribunale di Napoli, 26 marzo 2020: ha disposto l’esercizio del diritto di visita del genitore non collocatario da remoto, con videochiamate o Skype;
  • Tribunale di Verona, 27 marzo 2020: ha respinto la richiesta di sospensione delle visite della madre non collocataria, residente in Comune diverso, e ha disposto un collocamento alternato che limita la frequenza degli spostamenti del minore che rimarrà alternativamente per 15 giorni presso ciascun genitore. La pronuncia ha evidenziato come un’alternanza troppo frammentata non sia compatibile con l’attuale situazione di emergenza, proponendo una soluzione pensata per minimizzare il rischio, che di fatto trasforma un affidamento con genitore collocatario in un affidamento paritetico;
  • Tribunale di Terni, 30 marzo 2020: nel caso di visite alla presenza dei servizi sociali, il Giudice ha autorizzato la frequentazione protetta padre-figli tramite Skype o whatsapp con l’assistenza da remoto degli operatori dei servizi sociali;
  • Tribunale di Trento, 31 marzo 2020: l’esercizio del diritto-dovere di visita non rientra nelle esigenze di urgenza e, quindi, vanno sospese le frequentazioni assicurando videochiamate o telefonate almeno giornaliere;
  • FAQ Presidenza CDM 2 aprile 2020: gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti anche da un Comune all’altro. Tali spostamenti dovranno in ogni caso avvenire scegliendo il tragitto più breve e nel rispetto di tutte le prescrizioni di tipo sanitario (persone in quarantena, positive, immunodepresse etc.), nonché secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio o, in assenza di tali provvedimenti, secondo quanto concordato tra i genitori;
  • Tribunale di Vasto, 2 aprile 2020: il diritto di visita del genitore non collocatario è “recessivo” di fronte alle limitazioni alla circolazione

delle persone stabilite per l’emergenza sanitaria del Covid-19. Il diritto a mantenere rapporti significativi e costanti con il minore può essere esercitato attraverso strumenti telematici che consentano conversazioni in videochiamata, con cadenza anche quotidiana, dovendosi diffidare l’altro genitore a consentire al non collocatario l’esercizio di detto diritto, astenendosi da condotte impeditive od ostative;

  • Tribunale di Busto Arsizio, 3 aprile 2020: è stato ribadito il principio secondo cui il diritto di visita non può subire limitazioni in quanto rientrante nelle situazioni di necessità che legittimano lo spostamento sul territorio del genitore, così consentendo gli spostamenti;
  • Tribunale di Treviso, 3 aprile 2020: i pericoli di diffusione del contagio legati al solo spostamento dei bambini fra le abitazioni dei genitori sono contenuti e devono cedere di fronte alla necessità di evitare strumentalizzazioni della situazione e di garantire la normalità alle relazioni familiari;
  • Tribunale di Bolzano, 3 aprile 2020: ha previsto che la tutela della salute prevale su ogni interesse, anche quello alla conservazione dei rapporti del minore con il padre; il periodo persi andranno recuperati a cessata emergenza;
  • Tribunale di Bologna, 3 aprile 2020: è stato previsto che, nel bilanciamento tra l’interesse del minore a mantenere un rapporto significativo con il padre e quello a restare a casa per evitare il rischio del contagio, deve prevalere quest’ultimo perché funzionale alla tutela del superiore interesse alla salute;
  • Tribunale di Torre Annunziata, 6 aprile 2020: per il Tribunale il diritto alla bigenitorialità è un dritto costituzionalmente protetto; la compressione del minore a godere della bigenitorialità si giustifica solo in presenza di oggettive e specifiche ragioni di tutela della salute proprie del caso concreto;
  • Tribunale di Roma, 7 aprile 2020: la frequentazione con il padre (residente a Roma) non espone la minore (residente in Trentino Alto Adige) a rischio ulteriore, per cui è consentita adottando tutte le cautele previste dalla normativa nonché le misure igieniche richiesta dall’emergenza sanitaria;
  • Tribunale di Lecce, 9 aprile 2020: il Tribunale ha autorizzato il diritto di visita del genitore non collocatario, pur nell’attuale periodo di emergenza epidemiologica, con gli spostamenti fuori dal Comune, pur adottando alcuni accorgimenti;
  • Corte Appello Milano, 9 aprile 2020: pur ritenendo apprezzabile la scelta dell’Ente affidatario di sospendere i rientri del figlio (Piemonte) presso il padre (Lombardia) al fine di tutelarne la salute, la Corte ritiene che tale esigenza debba essere bilanciata con il diritto della bigenitorialità. Ha quindi disposto che il padre possa tenere con sé il minore per un ristretto periodo e ha garantire al figlio la possibilità di sentirlo con regolarità anche con videochiamata.

Valutata in concreto la situazione di ogni singola famiglia, la giurisprudenza pare orientata, anche se non in modo uniforme, nel senso di considerare il diritto di visita, alla vita familiare (artt. 29 e 30 Cost.) ed il principio di genitorialità congiunta recessivo rispetto al primario diritto alla salute (art. 32 Cost.), perché negli spostamenti i minori potrebbero essere esposti al contagio e quindi anche veicolo di trasmissione del virus (viene comunque dato rilievo alle diverse zone di residenza dei genitori e al connesso rischio epidemiologico).

Ed allora, per garantire il diritto dei minori a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, fino a quando non sarà cessata l’emergenza in atto, gli incontri fisici possono essere sostituiti con quelli ‘virtuali’, con videochiamate e contatti tramite le piattaforme digitali in modo da garantire una continuità di relazione rispettosa sia dei provvedimenti giudiziali in essere e del medesimo calendario, sia delle regole sanitarie.

In attesa di un intervento normativo e di indicazioni precise da parte dei Giudici – che comunque rimarranno delle regole generali non potendo prendere in considerazione l’ampia casistica di situazioni che le singole famiglie stanno quotidianamente vivendo – per favorire la continuità affettiva del rapporto il genitore, prima ancora di ricorrere alle norme di diritto, deve farsi guidare dal senso di responsabilità, dalla prudenza ed accortezza. Deve valorizzare il dialogo, percorrendo la strada del confronto personale, senza atteggiamenti impositivi, alla ricerca di nuovi equilibri, spazi e strumenti che consentano di trascorrere del tempo insieme ai bambini, infondendo in loro quella sicurezza e quel senso di stabilità di cui necessitano. In quest’ottica è fondamentale che le figure genitoriali non si facciano coinvolgere dalle pregresse ostilità e rivendicazioni ma collaborino in modo sereno e attivo.

E ciò al fine di evitare l’accesso indiscriminato alle aule di giustizia, ed il conseguente contenzioso, anche per quelle situazioni che non esigono – in termini di rischio sanitario – di essere vagliate da un giudice e per le quali può essere, invece, risolutivo un accordo.

Per affrontare questa emergenza, che si è aggiunta a quella sanitaria, caso per caso andrà valutata l’adozione delle precauzioni e cautele atte a non mettere a repentaglio la salute dei minori e dei genitori – soprattutto in situazioni di possibili esposizioni a rischio di contagio – o ad esporre questi ultimi a sanzioni per l’inosservanza delle restrizioni imposte dal Governo.

Oggi più che mai i problemi vanno affrontati con equilibrio e le soluzioni adottate devono essere improntate al buon senso ed alla ragionevolezza, nel rispetto del principio della bigenitorialità e delle norme connesse all’emergenza epidemiologica.

Perché è dovere ed onere di ciascun genitore salvaguardare il best interest of the child.

Avvocato Paola Cavallero - Senior Associate

Dipartimento Diritto Civile

Diritto di Famiglia