LA COMUNICAZIONE TRA MEDICO E PAZIENTE: UNA RIFLESSIONE SOCIO-GIURIDICA SULLA PRIVACY al tempo del CORONAVIRUS

I Diritti fondamentali.

Dare la definizione di qualcosa significa dare dei limiti ad un determinato termine inoltre, proporre una definizione di “diritto fondamentale” condurrebbe ad una demarcazione specifica, priva di costante aggiornamento, che non riesce a stare dietro all’evoluzione e al progresso delle società che coesistono nel nostro mondo.

Potremmo asserire che il diritto è il potere o una signoria di volontà, attribuita al singolo dal diritto soggettivo[1] o che è l’insieme delle condizioni per l’esistenza della società garantita dal potere statale per mezzo della coercizione esterna[2], ma la questione importante non è dare la definizione di diritto, etichettarlo, ma è comprendere l’essenzialità e le implicazioni che esso ha e comporta nella vita di tutti i giorni, considerando la tutela che deve garantire e le conseguenze che possono comportare quando più diritti entrano in conflitto tra loro.

Logicamente i diritti non possono essere posti tutti sullo stesso piano: ci sono diritti che hanno maggior tutela di altri, i quali prevalgono e preesistono rispetto agli altri, e diritti che sono situati astrattamente su un piano secondario, che soccombono in presenza dei primi.

I diritti essenziali, che devono trovare sempre tutela, sono i diritti fondamentali e, come ogni categoria astratta e non caratterizzata da elenchi limitati, sono di assai difficile individuazione.

Per poterli individuare e circoscriverli è possibile utilizzare certamente i Codici e le Costituzioni che ogni Stato dispone, tenendo però in considerazione il fatto che tali diritti variano con il corso del tempo, con la situazione sociale e con la tradizione nazionale.

[1] B. Windscheid, (Düsseldorf 1817 – Lipsia 1892)

[2] R. Von Jhering (Aurich 1818 – Gottinga 1892)

C’è da considerare anche che con il progresso scientifico, tecnologico e medico si sono sovvertite e modificate espressioni e termini che inizialmente godevano di un significato largamente condiviso, portando a nuovi e più ampi significati di questi[3]. [3] Termini come ricerca, etica, diritto, soggettività, autodeterminazione.

Tali processi ci consegnano perciò una ridefinizione dei diritti fondamentali, comportando differenti discussioni tra dotti e studiosi circa il vero ed attuale significato e considerazione dei diritti fondamentali dell’individuo.

Sussiste perciò una situazione in cui coesistono “vecchi” diritti, anche se visti sotto una nuova luce, e diritti di una “nuova generazione”, i quali non solo non sono ancora riconosciuti dalle Carte Costituzionali e dai documenti normativi interni o internazionali, ma non vengono persino considerati, visto che tale differenziazione coinvolge per il momento solo la dottrina e la giurisprudenza.[4]

[4] Diritti “vecchi” sono il diritto alla libertà e alla dignità, che con il passare del tempo si sono ampliati notevolmente; “nuovi” diritti disciplinati posso essere il diritto alla protezione della proprietà intellettuali o alla buona amministrazione; di quelli non ancora regolamentati citiamo per esempio il diritto all’ottenimento della capacità legale d’agire dei minori

Come vedremo, l’aggettivo vecchio dovrebbe essere saggiamente attribuito alle determinate connotazioni dello stesso diritto e quasi mai al diritto stesso, perché il diritto acquista una vasta varietà di significati e tagli a seconda del periodo temporale e dell’ambito.

Quello che non cambia dall’estensione dei diritti fondamentali e dal nuovo significato che acquisiscono nella realtà storico-sociale è la loro comune caratteristica dell’intrinsecità e dell’universalità.

Con il termine “intrinsecità” si intende che ad ogni essere umano spettano tali diritti solamente in quanto già essere vivente; sono diritti insiti, connaturati nell’uomo e perciò nella disponibilità di tutti.

[1] Termini come ricerca, etica, diritto, soggettività, autodeterminazione, ecc.

[1] Diritti “vecchi” sono il diritto alla libertà e alla dignità, che con il passare del tempo si sono ampliati notevolmente; “nuovi” diritti disciplinati posso essere il diritto alla protezione della proprietà intellettuali o alla buona amministrazione; di quelli non ancora regolamentati citiamo per esempio il diritto all’ottenimento della capacità legale d’agire dei minori.

Per “universalità” invece si intende che i diritti fondamentali devono valere indipendentemente da fattori come razza, etnia, età, sesso, contesto sociale, ecc.

Di fatto frequentemente non risulta possibile individuare e garantire un qualche riconoscimento sostanziale ai diritti fondamentali, come, per esempio, nelle zone meno sviluppate e ricche del pianeta. Gran parte della popolazione della terra non può essere portatrice della vecchia concezione dei diritti fondamentali e con il tempo non è nemmeno titolare delle nuove pretese per eventuali nuovi diritti, diritti che vadano a soddisfare beni primari. Questo è dato dalla situazione sociale, politica e culturale in cui vivono i differenti esseri umani, che non permette loro di avere la stessa concezione dei diritti e delle pretese degli individui.

Tornando alla concezione di diritto fondamentale, la domanda da porsi è se sia possibile individuare un diritto propedeutico, da cui dipendono tutti gli altri.

Se si ragiona attentamente, sarebbe alquanto limitativo elevare certi diritti a fondamentali, a causa delle molteplici varietà di situazioni e realtà presenti. E’ però anche logico che quando si creano conflitti tra portatori di diritti, l’ordinamento deve fare una scelta per privilegiare l’uno rispetto all’altro.

Questa diversità d’importanza tra diritti viene marcata nella trasformazione degli stessi, tanto dei vecchi, quanti nei nuovi, dipendendo in primis da come verranno percepiti dalla società, in secundis dal grado di tutela e promozione che li vedrà differenziare.

I diritti fondamentali sono infatti il risultato di una certa interpretazione, di una visione della realtà che viene preferita alle altre, fornendo una costruzione sociale creata da un conflitto prima sociale e poi politico.

Una volta stabilito come primeggiano certi diritti su altri e che tale prevalenza varia dall’ambito e dal contesto sociale, vanno considerati ulteriori punti.

Bisogna capire ed accordarsi, per esempio, se il singolo diritto ha un significato univoco, immodificabile, se diritto sia disponibile o indisponibile e se il diritto non è limitabile da altri dello stesso rango.

Il singolo diritto come abbiamo già evidenziato non ha un significato univoco, acquista differenti significati a seconda dei differenti momenti storici e luoghi, ed infatti le stesse opere legislative sono condizionate da tali fattori.

Sono le interpretazioni che permettono la comprensione e l’attuazione di una norma e le stesse vengono influenzate dal pensiero e dalla realtà in cui tali legislatori vivono. Come per le norme, anche per i diritti contenuti nei lavori dei giuristi risentono di queste influenze, non permettendo di acquisire un significato unitario e immodificabile.

Si rende necessaria una valutazione dell’importanza degli interessi rappresentati dai diritti. Anche i diritti fondamentali fanno quindi parte di una scala gerarchica e la “superiorità” di uno di essi rispetto un altro sarebbe garantita dal momento storico-culturale. E’ il forte e condiviso sentire sociale a dettare la scala dei valori che andranno a comporre i legislatori nazionale, e i diritti fondamentali sarebbero tutelati soltanto nel momento in cui vengono contestualizzati.

Per quanto riguarda la disponibilità dei diritti fondamentali, il titolare può disporre del proprio diritto ma non può però in alcun modo cedere la titolarità del diritto a terzi, perché i diritti fondamentali risultano, a seconda delle volte, o personali o della collettività, e preesistono all’individuo e al concetto di possesso ed alienazione.[5]

[5] In realtà sono presenti casi come il suicidio assistito, la capacità di agire dei minori e degli interdetti che fanno da eccezione 

Da tutto ciò risulta come sia complesso etichettare i diritti fondamentali, creare una vera e propria scaletta e gerarchia dei diritti

Prescindendo perciò dal corso della storia e dalla differenza tra i vari luoghi del mondo, e ponendo solamente l’attenzione sulla realtà attuale e sul nostro Paese, i diritti fondamentali trovano fondamento in primo luogo nella Carta Costituzionale, poi nei vari codici di disciplina e infine nei trattati e nelle convenzioni internazionali.

Ci sono quindi varie disposizioni normative che trattano e garantiscono direttamente la tutela di certi diritti fondamentali e altre che invece le riprendono indirettamente.

Nella mia esposizione andrò a trattare soprattutto il diritto all’informazione, diritto considerato fondamentale dalla Costituzione italiana[6], che viene infatti illustrato nelle prime parti della Carta. [6] Art. 21 Cost.

Il Diritto all’informazione che ho voluto trattare in relazione al campo medico, sia perché ritengo che non ci sia nulla di più importante della salute e del connaturato diritto all’informazione inteso come diritto all’autodeterminazione e dunque del diritto di disporre liberamente del proprio corpo, sia inteso come diritto di essere correttamente informati, visto il costante progresso e sviluppo dei mezzi di comunicazione.

Non sono solo le fonti normative perciò a stabilire la gerarchia e l’etichetta di “fondamentale”, ma anche tutto il lavoro fatto a livello dottrinale e giurisprudenziale, più al passo con i tempi rispetto ai vari legislatori.

L’INFORMAZIONE MEDICA E I MEDIA

Con il progresso sociologico e comunicativo legato a mezzi di comunicazione come la televisione, internet o mezzi cartacei, si ha avuto un avvicinamento del paziente anche a tematiche riguardanti la salute e la realtà medica.

Si sono svolte in passato varie campagne di informazione volte a migliorare il livello di consapevolezza dei cittadini prevedendo anche la stimolazione della conoscenza del paziente sull’assunzione della responsabilità. Le campagne venivano diffuse tramite differenti forme di comunicazioni come la cartellonistica, le riviste specializzate, gli spazi riservati ai periodici nazionali e da ultimo dai programmi divulgativi, dalle pubblicità televisive e dal mondo virtuale di internet.

Ad una informazione a carattere istituzionale, finalizzata a disciplinare ed istruire il paziente, si viene ad affiancare un’informazione più dettagliata e specifica e non solamente “di base”, a seconda dei gradi di interesse ed istruzione delle persone. Come sostenne Peters, esistono più forme di comunicazione della scienza rivolta al pubblico a seconda del grado di dettaglio e di persuasione.

La prima è quella rappresentata dalle comunicazioni rivolte alla totalità del pubblico, in cui il fine principale è quello di incentivare o dissuadere certi atteggiamenti e non tanto l’apprendimento e la diffusione di ricerche medico-scientifiche. Vengono perciò utilizzati i più ampi canali comunicativi, adoperando spazi a larga diffusione in uno spazio temporale ben definito.

Il secondo livello è rappresentato da una divulgazione neutra, perché non prevedono un preciso orientamento sulle questioni etiche, pur essendo il contenuto di questa informazione comunque lineare. Possono essere indicati pareri e teorie di medici e studiosi e perciò questa forma è caratterizzata da una certa complessità e specializzazione, consentendo la comprensione e l’apprendimento solamente ad un pubblico più ristretto ed interessato ai temi sanitari.

L’informazione può poi essere comunicata tramite i media in spazi non esclusivamente dedicati alla salute e alla medicina, come per esempio notiziari televisivi radiofonici o pagine di periodici. Non essendo l’argomento principale, l’informazione medica passa così in secondo piano e, dovendo arrivare alla gente, deve essere un’informazione mirata e breve.

L’informazione medica è condizionata logicamente dal mondo che ci circonda, e ne risulta connessa e condizionata dalle questioni etiche, politiche, religiose, ecc., che offre quotidianamente argomenti di discussione.

Ma quanta efficacia hanno queste campagne sanitarie? Quanto possano influire sul singolo soggetto?

Ciò è difficile da conoscere perché non si possono isolare le singole informazioni date, i singoli argomenti sanitari dal momento che i soggetti sono costantemente influenzati da una miriade di spunti e stimoli presenti nei contesti sociali in cui vivono.

Nonostante la quasi impossibilità di determinare il vero impatto di una notizia medica e la fonte attraverso la quale viene trasmessa al pubblico, si possono determinare dei fattori che aumenteranno l’incisività della stessa.

Per esempio, per far passare un’informazione in un contesto sociale si deve agire sulla percezione che il pubblico ha su quel determinato tema. L’intervento mediale deve essere preparato in modo tale da far avvicinare l’informazione medica a quelle situazioni che più disturbano le persone, nel caso di un’informazione di tipo dissuasiva, o a quelle situazioni che riescono a far loro immedesimare nel caso di informazioni positive.

L’identificazione è una pratica ricorrente e molto adatta anche nel mondo della comunicazione mediale, perché il soggetto viene portato a trarre da solo le conclusioni se la campagna informativa risulta incentrata sul vicende ed esperienze della propria vita.

Un altro sistema è utilizzare soprattutto medici o scienziati affiancati a personaggi più popolari fra i giovani perché non risultassero troppo autoritativi, distanti e poco credibili ad un pubblico adolescenziale. Inoltre, si dovrebbe sempre cercare di anticipare e rispondere su base scientifica a qualsiasi possibile argomentazione.

Grazie alla prevenzione, si riesce a fornire per tempo tutti quei dati che posso indirizzare l’uomo medio verso scelte a lui più favorevoli.

In un’era in cui social network e operatori digitali sanno tutto delle nostre vite e delle nostre abitudini, quando si ha a che fare con un pericolo sanitario mondiale è doveroso forse fare una deroga, adottare misure straordinarie e non rimanere impantanati nella palude delle regole ordinarie. La capacità più importante, per un pubblico amministratore, è sapere gestire velocemente le situazioni di emergenza, se necessario venendo meno ad alcune regole. Altrimenti la privacy rischia di essere un potente alleato del virus.

Dott. Stefano Marco Mainini

Praticante abilitato

Bibliografia

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  • Anzilotti S., “La posizione di garanzia del medico”, Giuffrè Editore, 2013
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  • Bellanova L., “Il dovere di informare: una frontiera della responsabilità del medico?”, in Resp. civ. prev., 2000
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  • Bruti Liberati E., ”Diritto alla salute e terapie alternative: la scelta dell’amministrazione sanitaria ed il controllo dei giudici”, Giuffrè Editore, 2012
  • Bucchi M., Neresini F., “Sociologia della salute”, Carocci editore, 2001
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  • Iadecola G., “Potestà di curare e consenso del paziente, Cedam Editore, 1998
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  • Lagazzi M., “La consulenza tecnica in tema di affidamento del minore”, Giuffrè Editore, 1994
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  • Princigalli A., “La responsabilità del medico”, Editore Jovene Napoli, 1983

 

[1] B. Windscheid, (Düsseldorf 1817 – Lipsia 1892)

[2] R. Von Jhering (Aurich 1818 – Gottinga 1892)

[3] Termini come ricerca, etica, diritto, soggettività, autodeterminazione, ecc.

[4] Diritti “vecchi” sono il diritto alla libertà e alla dignità, che con il passare del tempo si sono ampliati notevolmente; “nuovi” diritti disciplinati posso essere il diritto alla protezione della proprietà intellettuali o alla buona amministrazione; di quelli non ancora regolamentati citiamo per esempio il diritto all’ottenimento della capacità legale d’agire dei minori

 

[5] In realtà sono presenti casi come il suicidio assistito, la capacità di agire dei minori e degli interdetti che fanno da eccezione

[6] Art. 21 Cost.

7 Come disse T. C. Clark : “un diritto non è ciò che ti viene dato da qualcuno; è ciò che nessuno può toglierti”.

[7] John Durham Peters, (1998, Brookline)

#La transazione novativa – Corte di Cassazione, sez II Civile

La transazione novativa – Corte di Cassazione, sez. II Civile, ordinanza n. 32109/19

La Corte di Cassazione con la recente ordinanza (n. 32109/2019) ha avuto modo di soffermarsi sul delicato tema della transazione novativa ribadendo il principio che “la transazione novativa stipulata tra le parti in causa e avente ad oggetto il rapporto obbligatorio dedotto in giudizio non determina la cessazione della materia del contendere qualora contenga l’espressa pattuizione del diritto delle parti alla risoluzione per inadempimento della transazione medesima, giacché questa pattuizione, secondo l’inciso finale dell’art. 1976 c.c., impedisce l’estinzione immediata del rapporto originario e lo tiene in stato di quiescenza sino all’effettivo adempimento della transazione novativa; solo l’adempimento della transazione determina l’effettiva estinzione del rapporto originario, mentre la risoluzione della stessa per inadempimento comporta la reviviscenza del medesimo rapporto“.

Il caso riguardava un contratto preliminare avente oggetto un complesso immobiliare stipulato tra le parti in data 1° dicembre 2001. In seguito all’insorgere di un contenzioso sul suo adempimento e la conseguente risoluzione intervenne, in data 13 ottobre 2011, una transazione che prevedeva la cessione delle quote della società promittente, anziché dell’immobile di sua proprietà, con una sostituzione integrale del precedente rapporto. Le parti, inoltre, avevano espressamente convenuto il diritto di chiedere la risoluzione per inadempimento del contratto ai sensi dell’art. 1976 c.c..

In primo grado, il Tribunale di Velletri pronunciò la risoluzione del preliminare per inadempimento del promissorio acquirente. La Corte d’Appello di Roma riformò la sentenza dichiarando cessata la materia del contendere, in ragione della natura novativa della transazione.

Investita della questione, la Suprema Corte ha accolto il ricorso sul presupposto che la Corte territoriale non avrebbe dato il giusto valore interpretativo alla clausola transattiva secondo cui “le parti espressamente convengono il diritto di ciascuna di esse di chiedere la risoluzione per inadempimento del presente contratto ai sensi dell’art. 1976 c.c., posto che tale patto di risolubilità ha l’effetto di tenere quiescente il rapporto originario, impedendone l’estinzione immediata, ad onta del carattere novativo della transazione”.

Sebbene nessuna norma ne disciplini l’istituto, è possibile ricavare implicitamente una definizione della transazione novativa dall’art. 1976 c.c.: “La risoluzione della transazione per inadempimento non può essere richiesta se il rapporto preesistente è stato estinto per novazione, salvo che il diritto alla risoluzione sia stato espressamente stipulato”, di concerto con l’art. 1965 c.c. , comma 2: “Con le reciproche concessioni si possono creare, modificare o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa e della contestazione delle parti”.

La transazione novativa determina la costituzione di un nuovo rapporto obbligatorio il quale si sostituisce a quello precedente, generando nuove ed autonome situazioni giuridiche tra le parti.

Elementi essenziali di tale contratto sono, oltre ai soggetti ed alla causa, l’animus novandi (inequivoca comune intenzione di entrambe le parti di estinguere l’originaria obbligazione sostituendola con una nuova) e l’aliquid novi (mutamento sostanziale dell’oggetto della prestazione o del titolo del rapporto).

L’efficacia novativa della transazione presuppone una situazione di oggettiva incompatibilità tra il rapporto preesistente e quello originato dall’accordo transattivo, in virtù della quale le obbligazioni reciprocamente assunte dalle parti devono ritenersi oggettivamente diverse da quelle preesistenti (Cass. civ. Sez. lavoro Ord., 29/07/2019, n. 20418).

Ai sensi dell’art. 1976 c.c., se il rapporto preesistente è stato estinto per novazione, la transazione elide il rapporto originario, perciò la risoluzione della transazione per inadempimento non può essere richiesta, salvo che il diritto alla risoluzione sia stato espressamente stipulato.

In linea generale, la transazione novativa determina la cessazione della materia del contendere per l’effetto che essa dispiega sul rapporto originario (Cass. 10 febbraio 2003, n. 1950; Cass. 17 febbraio 2017, n. 4257). Tuttavia, il giudice non può far discendere la declaratoria della cessazione della materia del contendere sul rapporto originario ove le parti abbiano espressamente stipulato il diritto alla risoluzione, in base a quanto previsto dell’ultimo inciso dell’art. 1976 c.c..

Qualora, nell’ipotesi di transazione novativa, sia stata pattuita la clausola risolutiva espressa per inadempimento, il verificarsi della condizione risolutiva determina la reviviscenza del rapporto originario antecedente alla risolta transazione (Cass. 9 agosto 1969, n. 2974).

Tornando al caso in esame la Corte ha evidenziato le due clausole da interpretare in un’ottica unitaria:

1)        la clausola della transazione medesima, secondo la quale “le parti espressamente convengono il diritto di ciascuna di esse di chiedere la risoluzione per inadempimento del presente contratto ai sensi dell’art. 1976”, tuttavia, non è stata correttamente interpretata dal giudice dell’impugnazione che ha, al contrario, dichiarato la cessazione della materia del contendere relativo al preliminare,

2)        la clausola di salvaguardia dei giudizi in corso (contenuta nella transazione del 13 ottobre 2011) dai quali si prevede l’abbandono solo ad effettivo adempimento dei nuovi obblighi.

La Suprema Corte ha accolto il ricorso e la sentenza è stata cassata con rinvio alla Corte di merito, in differente composizione, per esaminare nuovamente ed in modo più approfondito la questione alla luce dei principi suesposti.

 

 

Melissa Trevisan Palhavan

Trainee Studio Mainini & Associati

Vendita online: quando si configura la truffa contrattuale

La Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza 17 settembre – 6 novembre 2019, n. 45115

Presidente De Crescienzo – Relatore Pardo

Ritenuto in fatto

1.1 Con sentenza in data 11 ottobre 2018, la corte di appello di Firenze, confermava la pronuncia del tribunale monocratico di Firenze del 23 luglio 2015 che aveva condannato alle pene di legge M.S. e R.M. , in quanto ritenuti colpevoli del delitto di concorso in truffa.

1.2 Avverso detta sentenza proponevano ricorso per cassazione gli imputati; M. deduceva:

– mancanza o manifesta illogicità della motivazione ex art. 606 c.p.p., lett. e), quanto alla affermazione di responsabilità;

– inosservanza od erronea applicazione della legge penale ex art. 606 c.p.p., lett. b) in relazione alla quantificazione della pena, irrogata in misura non proporzionata.

1.3 R. lamentava:

– erronea applicazione della legge penale con riferimento all’art. 640 c.p., in ordine al riconoscimento nella condotta posta in essere di tutti gli elementi costitutivi la fattispecie di truffa, sebbene fossero assenti artifici e raggiri;

– manifesta illogicità della motivazione ex art. 606 c.p.p., lett. e) nella parte in cui l’affermazione di responsabilità era stata basata su affermazione apodittiche e sulla condotta processuale dell’imputato, senza che fosse stata data risposta alle doglianze proposte con l’atto di appello;

– mancanza della motivazione con riferimento alla determinazione della pena.

Considerato in diritto

I ricorsi sono manifestamente infondati e devono, pertanto, essere dichiarati inammissibili.

2.1 Invero, secondo i precedenti giurisprudenziali di questa corte, integra il reato di truffa contrattuale la mancata consegna della merce acquistata e pagata, nel caso in cui siano stati indicati un “prezzo conveniente” di vendita sul “web” e un falso luogo di residenza del venditore, posto che tale circostanza, rendendo difficile il rintraccio, evidenzia sintomaticamente la presenza del dolo iniziale del reato, da ravvisarsi nella volontà di non adempiere all’esecuzione del contratto sin dal momento dell’offerta on-line (Sez. 2, n. 43660 del 19/07/2016, Rv. 268448); ed in altra ipotesi in cui l’imputato che, dopo essersi accreditato sul sito “(…)” ed aver messo in vendita un bene, aveva riscosso il prezzo richiesto senza consegnare il bene all’acquirente, provvedendo – dopo la transazione – a far cancellare il proprio “account” dal predetto sito, in modo da ostacolare le operazioni dirette alla sua identificazione, si è affermato che il mancato rispetto da parte di uno dei contraenti delle modalità di esecuzione del contratto, rispetto a quelle inizialmente concordate con l’altra parte, unito a condotte artificiose idonee a generare un danno con correlativo ingiusto profitto, integra l’elemento degli artifici e raggiri richiesti per la sussistenza del reato di cui all’art. 640 c.p. (Sez. 6, n. 10136 del 17/02/2015, Rv. 262801).

E del resto la vendita on line è fondata sull’affidamento del compratore nella offerta del venditore che viene pubblicizzata esclusivamente attraverso un portale internet. Ne deriva che il venditore non può vedere la merce che acquista e si affida integralmente per l’indicazione delle caratteristiche, le qualità del prodotto ed il prezzo di vendita alle indicazioni che vengono pubblicizzate dal venditore. Proprio tale particolare caratteristica delle vendite on line determina la natura di artificio e raggiro della messa in vendita di un oggetto ad un prezzo estremamente conveniente in assenza dello stesso, ovvero, senza che la successiva mancata consegna sia dovuta a specifici fattori intervenuti ed adeguatamente esposti dal venditore, ove lo stesso ometta anche la dovuta restituzione del prezzo. Tale condotta, infatti, stigmatizza la presenza del dolo iniziale di truffa poiché manifesta chiaramente l’assenza di reale volontà di procedere alla vendita da parte del soggetto che, incamerato il prezzo, ometta la spedizione, rifiuti la restituzione della somma ed altresì ometta di indicare qualsiasi circostanza giustificativa tale doloso comportamento. E sotto il profilo oggettivo, gli artifici e raggiri vanno individuati nella registrazione presso un portale di vendite on line, nella pubblicazione dell’annuncio unito alle descrizione del bene, nella indicazione di un conveniente prezzo di vendita che sono tutti fattori tesi a carpire la buona fede dell’acquirente ed a trarre in inganno il medesimo.

L’applicazione dei sopra esposti principi comporta proprio affermare l’infondatezza manifesta dei motivi di gravame proposti in punto sussistenza della truffa nei ricorsi degli imputati, poiché i giudici di merito, con valutazione conforme, hanno proprio evidenziato l’avvenuta cessione di un bene (personal computer) ad un prezzo certamente conveniente (140 Euro) che non veniva seguita né dalla restituzione del prezzo né da alcuna giustificazione sulla mancata consegna.

2.2 Quanto agli altri motivi, proposti da entrambi i ricorrenti si osserva che:

– la responsabilità del M. è correttamente giustificata dalla corte di appello che indica specificamente a pagina 6 della motivazione i criteri sulla base dei quali affermare anche l’esistenza dell’elemento soggettivo in capo al ricorrente il quale, intestandosi una carta in uso al correo in cambio di una somma di denaro, certamente accettava il rischio dell’uso illecito;

– adeguata appare la giustificazione fornita dalla corte di appello circa la determinazione della pena poiché il giudice di secondo grado ha dedicato ampie osservazioni ai motivi di doglianza sul punto, evidenziando l’abituale dedizione al delitto contro il patrimonio di entrambi i ricorrenti e la sussistenza delle condizioni per il riconoscimento della recidiva oltre che l’avvenuta determinazione della sanzione in misura pari ai minimi sui quali veniva operato l’aumento ex art. 99 c.p..

In conclusione, le impugnazioni devono ritenersi inammissibili a norma dell’art. 606 c.p.p., comma 3; alla relativa declaratoria consegue, per il disposto dell’art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché al versamento in favore della Cassa delle ammende di una somma che, ritenuti e valutati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina equitativamente in Euro 2.000,00 ciascuno.

P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro duemila ciascuno in favore della Cassa delle ammende.

Corte di Cassazione, sez. II Penale, sentenza 2 marzo – 18 aprile 2017, n. 18821

Presidente Fiandanese – Relatore De Santis

Ritenuto in fatto e considerato in diritto

  1. Con sentenza in data 7.11.2012 il Tribunale di Locri, Sezione Distaccata di Siderno, dichiarava lo S. colpevole del delitto di truffa in danno di Sg.Pe. consistita nell’offerta in vendita su un sito internet del veicolo Aixan 50 al prezzo di Euro 3.000 e nella convenuta cessione alla p.o., da cui riceveva l’acconto di Euro 500 sul conto corrente postale a suo nome, omettendo – tuttavia – di adempiere alla consegna del veicolo e rendendosi irrintracciabile. La Corte d’Appello con l’impugnata sentenza qualificava il fatto ex art. 641 cod.pen. e rideterminava la pena in mesi 4 di reclusione in luogo di mesi 6 di reclusione ed Euro 500 di multa.
  2. Ha proposto ricorso per Cassazione l’imputato personalmente, deducendo l’inosservanza o erronea applicazione della legge penale e correlato vizio della motivazione in relazione alla ritenuta insolvenza fraudolenta, avendo la Corte territoriale omesso di motivare in ordine agli elementi dai quali ha desunto l’iniziale stato di insolvenza dello S. e il consequenziale proposito di inadempimento, vertendosi in ipotesi di condotta penalmente irrilevante.
  3. La Corte d’appello ha ritenuto di dover qualificare la pacifica condotta del prevenuto, consistita nella vendita di un veicolo per via telematica, nella ricezione dell’acconto e nella successiva mancata consegna del bene, quale insolvenza fraudolenta sull’assunto della mancata ravvisabilità di artifizi e raggiri, valorizzando la pretesa dissimulazione da parte del ricorrente di uno stato d’insolvenza. Nella giurisprudenza di legittimità è pacifica l’affermazione che sussiste l’ipotesi della truffa e non dell’insolvenza fraudolenta, o del mero illecito civile, quando l’inadempimento contrattuale sia l’effetto di un precostituito proposito fraudolento (Sez. 2, n. 43660 del 19/07/2016, P.M. in proc. Cristaldi, Rv. 268448; Sez. 6, n. 10136 del 17/02/2015 Sabetta, Rv. 262801; Sez. 2, n. 14674 del 26/02/2010, Salord, Rv. 246921).

Pertanto deve ritenersi integrata la truffa contrattuale in caso di mancata consegna di merce offerta in vendita ed acquistata sul web, allorché al versamento di un acconto non faccia seguito la consegna del bene compravenduto e il venditore risulti non più rintracciabile giacché tale circostanza evidenzia sintomaticamente la presenza del dolo iniziale del reato, da ravvisarsi nella volontà di non adempiere all’esecuzione del contratto sin dal momento dell’offerta on-line.

Il fatto deve essere, dunque, riqualificato ex art. 640 cod. pen. con conseguente annullamento senza rinvio e rigetto nel resto.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata sul punto della qualificazione giuridica del fatto che deve essere riqualificato ai sensi dell’art. 640 c.p. e rigetta nel resto il ricorso.

Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 22 marzo – 10 aprile 2017, n. 17937

Presidente Rotundo – Relatore Criscuolo

Ritenuto in fatto

  1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Sassari propone ricorso avverso l’ordinanza indicata in epigrafe con la quale il locale Tribunale, adito ex art. 310 cod. proc. pen., ha respinto l’appello proposto avverso l’ordinanza del G.i.p. del medesimo Tribunale, che aveva respinto la domanda cautelare formulata nei confronti di C.A. per i reati di cui all’art. 640, comma 2 n. 2 bis, cod. pen. – per aver posto in vendita sul sito (omissis) due computer ed un iPad a prezzi convenienti, non consegnati agli acquirenti o consegnando beni totalmente difformi, pagati a mezzo bonifico su conto riconducibile a carta intestata al C. -, escludendo la sussistenza dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 5 cod. pen. e, dunque, la possibilità, in ragione del limite edittale, di adottare la misura cautelare.

Anche il Tribunale ha condiviso il ragionamento del G.i.p. non ravvisando nel caso di specie, avente ad oggetto due truffe on line, l’aggravante della minorata difesa, in quanto l’annuncio sul web costituirebbe una modalità della condotta e non un elemento ulteriore, integrante la circostanza aggravante con approfittamento di una circostanza di luogo. Il Tribunale ha ritenuto che i siti internet di scambi commerciali costituiscono il mezzo attraverso il quale le parti, che vogliono concludere un affare, si cercano e si trovano, con la conseguenza che chi si determina a concludere tale tipo di acquisto ne accetta i rischi connessi, rinunciando consapevolmente a visionare il bene ed affidandosi alla buona fede dell’interlocutore virtuale cosicché tale modalità di vendita non pone di per sé l’acquirente in una condizione di minorata difesa, in quanto la distanza accomuna entrambe le parti.

Il ricorrente deduce violazione di legge e censura tale valutazione sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale sul tema, sottolineando che proprio la distanza tra il luogo in cui si trova l’autore del reato e quello in cui si trova l’acquirente consente al primo di celare la propria identità e le proprie intenzioni fraudolente, impedendo qualsiasi verifica sull’esistenza del bene e ponendolo in una posizione di maggior favore rispetto alla vittima.

Considerato in diritto

  1. Il ricorso è fondato.

L’aggravante della minorata difesa è configurabile quando l’agente abbia “approfittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa” ovvero di condizioni oggettive, conosciute dall’agente e delle quali lo stesso abbia consapevolmente approfittato.

Nel caso in esame, trattandosi di truffe on line, commesse pubblicizzando i prodotti su siti internet, viene in rilievo la sola circostanza di luogo di commissione del reato, da intendere come luogo in senso fisico, non virtuale, quale elemento valutabile ai fini dell’aggravante.

La giurisprudenza di questa Corte ha, infatti, precisato l’impossibilità di fare riferimento al circuito internet come luogo inteso in senso fisico, in quanto inapplicabile ad una realtà virtuale e smaterializzata, dovendosi, invece, avere riguardo ad un luogo fisico di commissione del reato, individuabile per le truffe on line nel luogo in cui si trovava l’agente al momento del conseguimento del profitto (Sez. 2, n. 7749 del 04/11/2014, Giannetto, Rv. 264696), caratterizzato per la peculiarità di tale tipo di transazioni dalla distanza fisica rispetto a quello in cui si trova l’acquirente.

Tale circostanza oggettiva, ben nota a colui che pone in vendita i prodotti- la distanza rispetto al luogo in cui si trova l’acquirente del prodotto on line, che di norma ne ha pagato anticipatamente il prezzo, secondo la prassi di tale tipo di transazioni e come avvenuto nel caso in esame- è l’elemento che pone l’autore della truffa in una posizione di forza e di maggior favore rispetto alla vittima, consentendogli di schermare la sua identità, di non sottoporre il prodotto venduto ad alcun controllo preventivo da parte dell’acquirente e di sottrarsi comodamente alle conseguenze dell’azione: vantaggi, che non potrebbe sfruttare a suo favore, con altrettanta facilità, se la vendita avvenisse de visu.

Ne discende che la distanza, connessa alle particolari modalità di vendita con utilizzo del sistema informatico o telematico, di cui l’agente consapevolmente approfitta e cui si aggiunge di norma l’utilizzo di clausole contrattuali, che prevedono il pagamento anticipato del prezzo del bene venduto, configura l’aggravante in oggetto, che connota la condotta dell’agente quale elemento ulteriore, peculiare e meramente eventuale, rispetto agli artifici e raggiri tipici della truffa semplice, nella quale l’agente pone in vendita un prodotto del quale non dispone o non si vuole privare a prezzi convenienti per catturare l’attenzione e l’interesse dell’acquirente, che consulta le vetrine virtuali: elementi, ricorrenti nel caso di specie, per avere il C. indicato un falso luogo di residenza ed un prezzo di vendita concorrenziale.

Infondata è la tesi sostenuta dal Tribunale della consapevole esposizione dell’acquirente ai rischi connessi a tale tipo di transazioni, in quanto la truffa non è esclusa dal difetto di diligenza della vittima e, correttamente, è stato osservato che in tal modo si sposta l’attenzione sul comportamento della vittima piuttosto che su quello dell’autore della truffa (Sez. 2, n. 43796 del 29/09/2016, P.M. in proc. Pastafiglia, Rv. 268450).

Per le ragioni esposte l’ordinanza impugnata va annullata con rinvio per nuovo esame al Tribunale di Sassari.

P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Sassari.

Riassumendosi può affermare che nelle vendite online, integra il reato di truffa contrattuale la mancata consegna della merce acquistata e pagata ad un prezzo estremamente conveniente, ma anche l’indicazione di un falso luogo di residenza del venditore. Elemento costituivo del reato è la volontà del venditore di non adempiere all’esecuzione del contratto sin dal momento dell’offerta online. Lo ha ribadito la Cassazione con sentenza n. 45115/19 depositata il 6 novembre.

In internet, si trovano numerose offerte, ma chi non vuol subire un danno deve accertarsi che il venditore sia un imprenditore commerciale (una ditta, una società, ecc.) e che sia affidabile (verificando eventuali commenti lasciati sui forum dagli altri utenti). Difatti, è più facile il raggiro quando si ha a che fare con un privato che non svolge tale attività di professione e sta proponendo in vendita un proprio bene di seconda mano. Nel caso, infatti, di acquisti online, la truffa del venditore è a portata di mano e bisogna stare ben attenti. Ora, però, interviene la Cassazione a semplificare le cose per l’acquirente. Con due recenti sentenze, la Corte ha chiarito che la vendita online, quando non accompagnata dalla consegna del prodotto, costituisce truffa aggravata. Insomma, non un semplice inadempimento contrattuale (che, a tutto voler concedere, consente solo un’azione civile di risoluzione del contratto e di risarcimento del danno), né il reato più lieve di insolvenza fraudolenta. Come dire: venditori su internet, state ben attenti perché, se non rispettate gli accordi, potete essere querelati e subire un procedimento penale.

La Cassazione [1] ha detto che chi incassa un anticipo per la vendita online di un oggetto e quindi si rende irreperibile senza provvedere alla consegna, non commette un semplice illecito civile, né il reato di insolvenza fraudolenta, ma mette in atto una vera e propria truffa.

La differenza è sostanziale. Cerchiamo di capire perché.

Quando si conclude un contratto e una delle due parti non adempie ai propri obblighi, si configura un semplice illecito civile. Ecco qualche esempio per capire la differenza.

Un cliente entra in un negozio ed acquista un capo di abbigliamento versando un anticipo. Il venditore, dopo aver incassato i soldi, non consegna l’abito all’acquirente con una scusa qualsiasi e ciò nonostante non restituisce il denaro che ha incassato. Stesso discorso potrebbe avvenire per una vendita su internet: una persona ordina un telefonino da un’azienda che, tuttavia, dopo aver preso i soldi, non consegna l’oggetto.

In entrambi i casi all’acquirente non resterà che azionare una causa civile per ottenere la restituzione del denaro versato.

Ma quando si passa dal civile al penale? Iniziamo dall’ipotesi più tenue. Un acquirente si fa consegnare un oggetto dal venditore promettendo che lo pagherà entro una settimana, avendo la disponibilità sul conto corrente. E, invece, già sa che non è così. Tant’è che dopo sette giorni l’acquirente non versa il corrispettivo, pur trattenendo l’oggetto. In tal caso, il reato è quello di insolvenza fraudolenta: il compratore ha simulato una propria disponibilità economica che, invece, non era sussistente.

Infine, arriviamo all’ipotesi più grave, quella della truffa. La legge richiede che vi siano artifici e raggiri, ossia un ulteriore comportamento volto a far concludere il contratto che, altrimenti, non si sarebbe mai stipulato. È proprio la realizzazione di questi “trucchetti” per far cadere in errore l’altro soggetto a configurare la truffa.

Nella sentenza in commento, la Cassazione sembra allargare i confini della truffa nel caso di acquisti online. Secondo i giudici, la truffa scatta quando l’inadempimento contrattuale è la conseguenza di un preesistente proposito fraudolento. Per la Cassazione, si deve parlare di truffa contrattuale nel caso in cui non venga consegnata la merce offerta in vendita e acquistata via web «allorché al versamento dell’acconto non faccia seguito la consegna del bene compravenduto e il venditore risulti non più rintracciabile». Le modalità dell’azione rendono, infatti, evidente la presenza del dolo iniziale del reato, che va ravvisato nella volontà di non adempiere all’esecuzione del contratto già dal momento dell’offerta online. Detto in termini più semplici, se il venditore ha già premeditato – prima della conclusione del contratto – di ingannare l’acquirente non consegnandogli l’oggetto acquistato, c’è truffa.

In tema di truffa contrattuale, la Cassazione afferma che integra la fattispecie di tale reato «la mancata consegna della merce acquistata e pagata, nel caso in cui siano indicati un prezzo conveniente di vendita sul web e un falso luogo di residenza del venditore». Tale ultima circostanza, infatti, «rendendo difficile il rintraccio, evidenzia sintomaticamente la presenza del dolo iniziale del reato», che deve ravvisarsi «nella volontà di non adempiere all’esecuzione del contratto sin dal momento dell’offerta online».

Del resto, continua la Corte, «la vendita online è fondata sull’affidamento del compratore nell’offerta del venditore che viene pubblicizzata esclusivamente attraverso un portale internet». Ne deriva che il compratore non può vedere la merce che acquista e si affida integralmente per l’indicazione delle caratteristiche, la qualità del prodotto ed il prezzo di vendita alle informazioni fornite dal venditore.

Pertanto, nelle vendite online, la natura dell’artificio o raggiro si manifesta nella messa in vendita di un oggetto ad un prezzo estremamente conveniente in assenza dello stesso e, dunque, nella chiara assenza di reale volontà di procedere alla vendita da parte del soggetto che, incamerato il prezzo, ometta la spedizione, rifiuti la restituzione della somma ed altresì ometta di indicare qualsiasi circostanza giustificativa di tale doloso comportamento.

Vendita online: la truffa online è aggravata

Con una precedente sentenza [2], la Cassazione ha, inoltre, sancito che nelle vendite online la distanza fisica intercorrente tra venditore e acquirente è l’elemento che pone l’autore di una truffa «in una posizione di forza e di maggior favore rispetto alla vittima». Questo significa che il reato di truffa può subire l’applicazione dell’aggravante. Ad essere condannato, nel caso di specie, è stato un privato per aver messo in vendita su un sito di aste online due computer ed un iPad a prezzi convenienti, ma non li aveva mai consegnati agli acquirenti. Posto il reato di truffa, secondo i giudici si può anche applicare l’aggravante, prevista dal Codice penale [3], dell’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa. Proprio la distanza tra il luogo in cui si trova l’autore del reato e quello in cui si trova l’acquirente consente al primo di celare la propria identità e le proprie intenzioni fraudolente, impedendo qualsiasi verifica sull’esistenza del bene e ponendolo in una posizione di maggior favore rispetto alla vittima.

Corte d’appello di Cagliari, sentenza 87 dell’11 febbraio 2019 e Cassazione, sentenza 9318 del 4 marzo 2019

L’ipotesi aggravata ricorre nelle truffe online soltanto se si prova che il venditore ha consapevolmente e concretamente approfittato del proprio ruolo di vantaggio rispetto alla vittima e delle agevolazioni legate all’utilizzo dello strumento della rete tra cui, ad esempio, la possibilità effettiva di evitare un riscontro sulla qualità del prodotto da parte del consumatore.

Cassazione, sentenza 40045 del 6 settembre 2018

Se l’acquirente paga con un accredito su una carta ricaricabile intestata al venditore, la truffa si consuma al momento della ricarica perché è allora che il venditore consegue il profitto e il patrimonio della vittima diminuisce. Se invece il consumatore paga con bonifico, si tiene conto del giorno in cui la somma viene riscossa e non di quello in cui è stato disposto l’accredito.

Tribunale di Napoli, sentenza 115 del 10 gennaio 2019 e Cassazione, sentenza 9291 del 4 marzo 2019

Nelle truffe online, la competenza territoriale varia in base al mezzo di pagamento. Se il prezzo è stato versato con bonifico, anche solo temporaneamente revocabile, a decidere è il giudice del luogo dove il venditore consegue il profitto. Se, invece, l’accredito è immediato e la disposizione irrevocabile, se ne occuperà il giudice del luogo in cui la vittima ha effettuato il versamento.

Cassazione, sentenza 55147 del 10 dicembre 2018

[1] Cass. sent. n. 18821/17

[2] Cass. sent. n. 17937/17 del 10.04.2017.

[3] Art. 61, n. 5, cod. pen.

 

La Prima Sezione civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale rimessione della causa alle Sezioni Unite ai fini dell’ulteriore approfondimento della seguente questione di massima di particolare importanza: se la disciplina antiusura sia riferibile anche agli interessi moratori

2694,6 19

Commento alla Sentenza:

La Prima Sezione civile ha rimesso gli atti al Primo Presidente per l’eventuale rimessione della causa alle Sezioni Unite ai fini dell’ulteriore approfondimento della seguente questione di massima di particolare importanza: se la disciplina antiusura sia riferibile anche agli interessi moratori, dovendosi in particolare valutare, anche alla stregua del tenore letterale dell’art. 644 c.p. e dell’art. 2 della legge n. 108 del 1996, se il principio di simmetria consenta o meno di escludere l’assoggettamento degli interessi di mora alla predetta disciplina, in quanto non costituenti oggetto di rilevazione ai fini della determinazione del tasso effettivo globale medio; qualora si opti per la soluzione contraria, se, ai fini della verifica in ordine al carattere usurario degli interessi, sia sufficiente la comparazione con il tasso soglia determinato in base alla rilevazione del tasso effettivo globale medio di cui al comma 1 dell’art. 2 cit., o se, viceversa, la mera rilevazione del relativo tasso medio, sia pure a fini dichiaratamente conoscitivi, imponga di verificarne l’avvenuto superamento nel caso concreto, e con quali modalità debba aver luogo tale riscontro, alla luce della segnalata irregolarità nella rilevazione.
Presidente: C. De Chiara

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

PRIMA SEZIONE CIVILE

 

FATTI DI CAUSA

  1. A. P. convenne in giudizio la F.C. XXXXXX S.r.l., pro-ponendo opposizione al decreto ingiuntivo n. 4204/05, emesso il 7 dicembre 2005, con cui il Tribunale di Genova le aveva intimato il pagamento della somma di Euro 18.500,94, oltre interessi al 17,57%, dovuta a titolo di rate insolute, capitale residuo, interessi moratori e penale, relativi ad un finanziamento concesso con contratto di credito al consumo stipulato il 23 aprile 2002.

A sostegno della domanda, l’attrice dedusse la nullità del contratto, l’er-rata determinazione della somma dovuta, l’inefficacia delle relative clausole ai sensi degli artt. 1469-bis, nn. 6 e 17, 1469-ter, 1469-quater e 1469-quinquies cod. civ., e la nullità della clausola che prevedeva la misura degl’interessi moratori, per violazione dell’art. 1815 cod. civ., nonché di quella che prevedeva la capitalizzazione degl’interessi.

Si costituì la Santander Consumer Finanzia S.r.l. (già Finconsumo Banca S.p.a., già Finconsumo S.p.a., in qualità di società incorporante della F.C. XXXXX), e resistette alla domanda, chiedendone il rigetto.

1.1. Con sentenza del 12 giugno 2008, il Tribunale di Genova accolse parzialmente l’opposizione, revocando il decreto ingiuntivo e condannando l’attrice al pagamento della somma di Euro 12.294,01.

  1. L’impugnazione proposta dalla Santander Consumer Bank S.p.a. (già Santander Consumer Finanzia) è stata rigettata dalla Corte d’appello di Genova, che con sentenza del 30 luglio 2014 ha rigettato anche il gravame incidentale proposto dalla P.

A fondamento della decisione, la Corte ha disatteso innanzitutto l’ecce-zione d’inammissibilità dell’impugnazione per violazione dell’art. 163 nn. 2 e 6 cod. proc. civ., ritenendo ininfluente, in presenza della procura ad litem apposta dal legale rappresentante della FC Factor in calce al ricorso per decreto ingiuntivo ed estesa ad ogni grado del giudizio, la mancata specifica-zione della sede legale e del nominativo del legale rappresentante della società, nonché l’assenza di un riferimento agli estremi della procura.

Ha ritenuto altresì ammissibile l’intervento spiegato in appello dalla Banca Ifis S.p.a., in qualità di cessionaria del credito controverso, osservan­do comunque che i mutamenti susseguitisi nella titolarità del credito non avevano determinato alcuna compressione del diritto di difesa dell’appellata o limitazione della pienezza del contraddittorio, ed escludendo quindi il ca­rattere vessatorio della clausola contrattuale che autorizzava la cessione dei diritti derivanti dal contratto.

Premesso inoltre che le censure proposte dall’appellante erano illustrate in modo sufficientemente puntuale e specifico, ha confermato che il caratte­re oneroso del mutuo escludeva l’applicabilità dell’art. 1186 cod. civ., il qua­le presuppone che il termine sia stato fissato soltanto a favore del debitore, ritenendo pertanto che alla comunicazione della decadenza dal beneficio del termine fosse stato correttamente attribuito un effetto risolutivo, anch’esso espressamente previsto dal contratto e non avente portata alternativa ri­spetto alla predetta decadenza.

La Corte ha confermato poi il carattere vessatorio delle clausole contrat­tuali che imponevano al debitore inadempiente l’immediato pagamento di tutte le rate scadute e da scadere, comprensive d’interessi, nonché di un ul­teriore interesse di mora al tasso dell’1,5°/0 mensile, di una penale pari al 30% degl’importi insoluti e di un’ulteriore penale di Euro 250,00, dichiaran­done l’inefficacia ai sensi dell’art. 1469-bis cod. civ., in quanto la società creditrice non aveva fornito la prova richiesta dall’art. 1469-ter, ultimo comma, cod. civ., e concludendo pertanto che la debitrice era tenuta soltan­to al pagamento del capitale residuo.

In ordine agl’interessi, la Corte ha confermato l’applicabilità della legge 7 marzo 1996, n. 108, ritenendola riferibile sia agl’interessi corrispettivi che a quelli moratori, ed escludendone l’operatività soltanto in riferimento ai contratti stipulati in epoca anteriore alla sua entrata in vigore e produttivi di rapporti ormai esauriti. Ha precisato al riguardo che, sebbene il contratto di finanziamento fosse stato sottoscritto in data anteriore all’emanazione del d.m. 25 marzo 2003, che aveva provveduto per la prima volta alla rileva­zione del tasso di mora, già il precedente d.l. 29 dicembre 2000, n. 394 a­veva fatto riferimento agl’interessi a qualunque titolo convenuti, individuando il limite oltre il quale gl’interessi dovevano considerarsi comunque usura­ri nel tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale relativamente alla categoria di operazioni in cui il credito era com­preso, aumentato della metà. Ritenuto che tale criterio fosse utilizzabile an­che per l’accertamento del carattere usurario di interessi moratori pattuiti in data anteriore all’entrata in vigore del d.m. 25 marzo 2003, ha rilevato che nella specie il tasso del 18% annuo, previsto dal contratto di mutuo, risulta­va superiore al tasso soglia, e ne ha quindi affermato la nullità, ai sensi dell’art. 1815, secondo comma cod. civ., oltre all’inefficacia ai sensi dell’art. 1469-bis cod. civ.

Ha ritenuto invece infondate le censure proposte dall’appellante inciden­tale in ordine alla quantificazione della somma dovuta a titolo di capitale re­siduo, reputando ininfluente l’avvenuta predisposizione da parte della P.  di un piano di ammortamento finanziario alternativo, in quanto non accompagnata dall’indicazione degli errori in cui era incorso il Giudice di primo grado.

  1. Avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso per cassazione, per dieci motivi, illustrati anche con memoria, la Santander, in qualità di avente causa della Banca Ifis, per effetto della retrocessione del credito preceden­temente ceduto. La P. ha resistito con controricorso, anch’esso illu­strato con memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

  1. Preliminarmente, vanno disattese le eccezioni d’inammissibilità solle­vate dalla difesa della controricorrente in ordine alla documentazione depo­sitata unitamente al ricorso, per contrasto con l’art. 372 cod. proc. civ., ed alla stessa impugnazione, per difetto di legittimazione attiva.

La documentazione di cui si contesta la produzione consiste infatti nella copia autentica della sentenza impugnata, nelle lettere raccomandate e nei fax con cui la Santander e la Banca Ifis hanno comunicato alla controricorrente ed al suo difensore l’intervenuta retrocessione del credito azionato in giudizio, e nelle istruzioni della Banca d’Italia per la rilevazione del tasso ef­fettivo globale medio ai fini della legge sull’usura, pubblicate nella Gazzetta.

 

Ufficiale del 23 agosto 2001: il deposito in copia della sentenza impugnata è espressamente prescritto dall’art. 369, secondo comma, cod. proc. civ. a pena d’improcedibilità del ricorso per cassazione, anche ai fini della neces­saria verifica in ordine alla tempestività dell’impugnazione, mentre quello dei documenti relativi alla retrocessione deve ritenersi autorizzato proprio dall’art. 372 cod. proc. civ., in quanto volto a fornire la prova del trasferi­mento del diritto controverso, da cui, salvo quanto si dirà in prosieguo, di­pende la legittimazione della ricorrente ad impugnare la sentenza d’appello, e quindi l’ammissibilità del ricorso per cassazione (cfr. Cass., Sez. III, 11/ 12/2013, n. 27762). Le istruzioni della Banca d’Italia costituiscono invece atti amministrativi la cui produzione non può aver luogo per la prima volta in sede di legittimità, non essendo le stesse annoverabili tra le fonti del di­ritto, ai sensi dell’art. 1 disp. prel. cod. civ., e non trovando pertanto appli­cazione, rispetto ad esse, il principio jura novit curia di cui all’art. 113 cod. proc. civ., che impone al giudice la ricerca d’ufficio del diritto applicabile (cfr. Cass., Sez. III, 10/01/2019, n. 2543; 5/08/2002, n. 11706; 26/06/ 2001, n. 8742); nella specie, tuttavia, la produzione ha avuto luogo non già ai fini della prova del tasso effettivo globale medio da utilizzarsi per la de­terminazione del tasso soglia di cui all’art. 644 cod. pen., la cui rilevazione costituisce la funzione tipica di tali atti (e la cui dimostrazione sarebbe pe­raltro spettata alla controricorrente, che aveva fatto valere il carattere usu­rario degl’interessi applicati al finanziamento), ma per confortare il rilievo contenuto nel ricorso, secondo cui la predetta rilevazione non è riferibile agl’interessi moratori, e quindi a sostegno di una tesi giuridica che, in quan­to ampiamente diffusa in dottrina e risultante da numerosi precedenti giuri­sprudenziali, non abbisogna di specifica dimostrazione.

1.2. Quanto alla legittimazione della Santander, anche a voler ritenere che, come sostiene la difesa della controricorrente, le lettere prodotte nella presente fase non risultino sufficienti ai fini della relativa prova, in quanto prive di riferimento alla data della retrocessione, e quindi inidonee ad atte­starne la posteriorità rispetto alla pubblicazione della sentenza impugnata, dovrebbe ugualmente escludersi l’inammissibilità dell’impugnazione: sebbe­ne infatti, a seguito della cessione del credito in favore della Banca Ifis, la

 

cessionaria abbia spiegato intervento nel giudizio di appello, ritenuto am­missibile dalla sentenza impugnata, il processo è proseguito anche nei con­fronti della cedente, non essendone stata disposta l’estromissione ai sensi dell’art. 111, terzo comma, cod. proc. civ., con la conseguenza che, indi­pendentemente dalla retrocessione del credito, alla ricorrente va riconosciu­ta, in qualità di dante causa e parte originaria, la legittimazione ad impu­gnare la relativa sentenza, ferma restando la legittimazione spettante alla cessionaria ai sensi del quarto comma del medesimo articolo, avente carat­tere concorrente e non sostitutivo (cfr. Cass. Sez. II, 11/05/2000, n. 6038).

  1. Con il primo motivo d’impugnazione, la ricorrente denuncia la viola­zione dell’art. 112 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui, dopo aver confermato la riqualificazione della decadenza dal beneficio del termine come risoluzione del contratto, ha ritenuto non dovuta la quota d’interessi compresa nelle rate insolute, senza pronunciare in ordi­ne al motivo d’impugnazione con cui era stata contestata l’efficacia retroat­tiva della risoluzione, affermata dalla sentenza di primo grado. Sostiene in­fatti che nei contratti di durata, quali il mutuo, la risoluzione non opera re­troattivamente, e non travolge pertanto le rate già scadute, le quali devono pertanto essere pagate per intero, ivi compresa la quota d’interessi inclusa nelle stesse.
  2. Con il secondo motivo, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4 e 156 cod. proc. civ. e dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., osservando che, nell’escludere l’obbligo di pagare per intero le rate scadute, in conseguenza della risoluzione del contratto, la sentenza impugnata non ne ha spiegato le ragioni, avendo accennato alla questione soltanto nella parte in cui ha riconosciuto l’obbligo di corrispondere il solo capitale residuo, per effetto della dichiarazione d’inefficacia delle clausole che prevedevano le penali.
  3. Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta la violazione e la falsa ap­plicazione dell’art. 1458 cod. civ., sostenendo che, ove si ritenga che la sen­tenza impugnata abbia confermato l’efficacia retroattiva della risoluzione, la stessa si porrebbe in contrasto con la predetta disposizione, non avendo considerato che il contratto di finanziamento con rimborso rateale è ricon-

 

ducibile al genus del mutuo, configurandosi pertanto come un contratto di durata, con la conseguenza che le rate scadute e non pagate alla data della risoluzione non restano travolte, ma vanno corrisposte nella loro interezza, ivi compresa la quota d’interessi corrispettivi inclusa nelle stesse.

  1. Con il quarto motivo, la ricorrente denuncia la violazione o la falsa applicazione dell’art. 1815 cod. civ., dell’art. 644 cod. pen., dell’art. 1 del d.l. n. 394 del 2000, convertito in legge 28 febbraio 2001, n. 24, dell’art. 1 della legge n. 108 del 1996 e del d.m. 22 marzo 2002, censurando la sen-tenza impugnata nella parte in cui ha esteso agl’interessi moratori l’applica-bilità della disciplina antiusura. Premesso che gl’interessi moratori non sono soggetti all’art. 1815 cod. civ. ed all’art. 644 cod. pen., avendo la funzione di risarcire il danno derivante dal ritardo nell’adempimento e trovando la lo-ro disciplina nell’art. 1224 cod. civ., il quale non è stato modificato dalla normativa antiusura, precisa che essi sono comunque dovuti nella misura legale, ma possono anche essere determinati dalle parti, con pattuizione ri-conducibile alla clausola penale, e quindi suscettibile di riduzione, ai sensi dell’art. 1384 cod. civ. Aggiunge che la predetta disciplina non è stata modi-ficata dal d.l. n. 394 del 2000, il quale, nel dichiarare usurari gl’interessi do-vuti a qualunque titolo, se convenuti in misura superiore al tasso soglia, non ha modificato l’ambito applicativo degli artt. 1815 e 644, avendo natura meramente interpretativa; sostiene che il contrario orientamento della giu-risprudenza di legittimità trae origine da un obiter dictum contenuto nella sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 2002, non avente carattere vincolante, in quanto riguardante esclusivamente l’ammissibilità della que-stione dalla stessa esaminata; osserva inoltre che solo a seguito della pre-detta pronuncia ha avuto inizio la rilevazione dei tassi medi degl’interessi moratori, la quale, come precisato dal d.m. 25 marzo 2003, è stata effet-tuata a fini meramente conoscitivi, e si è comunque arrestata al 2002. Con-clude pertanto che la pattuizione d’interessi moratori in misura superiore al tasso soglia non comporta la nullità della relativa clausola e l’esclusione dell’obbligo di corrispondere qualsiasi interesse, ma solo l’inefficacia della clausola, ai sensi degli artt. 1469-bis e 1469-quinquies cod. civ., o la possi-bilità di chiedere la riduzione, ai sensi dell’art. 1384 cod. civ.

 

  1. Con il quinto motivo, la ricorrente deduce, in via subordinata, la vio­lazione e/o la falsa applicazione dell’art. 2 della legge n. 108 del 1996, del d.m. 22 marzo 2002 e dell’art. 14 disp. prel. cod. civ., osservando che, nel ritenere applicabile la disciplina antiusura, la sentenza impugnata ha omes­so di rilevare che il contratto di finanziamento posto a fondamento della domanda è stato stipulato in epoca anteriore all’emanazione del d.m. 25 marzo 2003, che per primo ha proceduto alla rilevazione del tasso medio degl’interessi moratori. Essa non ha considerato che l’art. 1815 cod. civ. e l’art. 644 cod pen. hanno natura di norma in bianco, demandando la deter­minazione del tasso soglia ad altre disposizioni, e segnatamente ai decreti ministeriali previsti dall’art. 2 della legge n. 108 del 1996, che non si appli­cano agl’interessi pattuiti in epoca anteriore alla loro emanazione, poiché la disciplina antiusura non ha efficacia retroattiva.
  2. Con il sesto motivo, la ricorrente lamenta la violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4 e 156 cod. proc. civ. e dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata nella parte in cui ha rite­nuto che gl’interessi richiesti sulla somma dovuta fossero superiori al tasso soglia, senza spiegarne le ragioni.
  3. Con il settimo motivo, la ricorrente denuncia la violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., censurando la sentenza impugnata per aver omesso di pronunciare in ordine al motivo di appello concernente l’inapplicabilità della disciplina antiusura.
  4. Con l’ottavo motivo, la ricorrente deduce la violazione degli artt. 132, secondo comma, n. 4 e 156 cod. proc. civ. e dell’art. 118 disp. att. cod. proc. civ., affermando che, nel confermare il carattere vessatorio della clau­sola contrattuale che stabiliva il tasso degl’interessi moratori, in virtù della mancata dimostrazione che la stessa costituiva il frutto di una specifica trat­tativa, la sentenza impugnata non ha considerato che essa ricorrente non aveva l’onere di proporre impugnazione al riguardo, dal momento che la sentenza di primo grado aveva ritenuto assorbita la questione, in conse­guenza della dichiarazione di nullità della clausola per effetto del supera­mento del tasso soglia. Aggiunge che, nel ritenere eccessivo il tasso conve­nuto, la sentenza impugnata non ne ha spiegato le ragioni, omettendo di

 

motivare anche in ordine all’illiceità della riduzione effettuata in via equitati-va da essa ricorrente, nonché in ordine all’eventuale applicabilità degl’inte­ressi legali.

  1. Con il nono motivo, la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 101 cod. proc. civ, osservando che, nel dichiarare l’inefficacia della clausola che stabiliva il tasso degl’interessi moratori, la Corte territoriale ha rilevato d’uf­ficio la relativa questione, non riproposta dalla Petolicchio con l’atto di ap­pello, omettendo d’invitare le parti a dedurre sul punto e di assegnare alle stesse un termine per il deposito di memorie.
  2. Con il decimo motivo, la ricorrente denuncia la violazione o la falsa applicazione degli artt. 1224, primo comma, 1469-bis, terzo comma, n. 6, 1469-quinquies e 1815, secondo comma, cod. civ., rilevando che, a seguito dell’accertamento del carattere vessatorio della clausola che stabiliva il tas­so degl’interessi moratori, la sentenza impugnata non si è limitata a dichia­rarne l’inefficacia, con la conseguente applicazione del tasso degl’interessi corrispettivi stabilito nel contratto, ma ne ha dichiarato la nullità ai sensi dell’art. 1815, secondo comma, cod. civ.
  3. Al di là dei diversi profili articolati nei singoli motivi d’impugnazione, le censure sollevate dalla ricorrente ruotano essenzialmente attorno a tre questioni, aventi tutte ad oggetto gl’interessi da corrispondere sulla somma dovuta a titolo di restituzione del finanziamento, e riguardanti specificamen­te a) la retroattività o meno della risoluzione del contratto, da cui dipende l’obbligo della debitrice di corrispondere la quota d’interessi compresa nelle rate insolute, b) l’applicabilità o meno della normativa antiusura agl’interes­si moratori, e la conseguente rilevanza dell’avvenuto superamento del tasso soglia, c) l’inefficacia o meno della clausola contrattuale che stabiliva il tasso degl’interessi moratori, in quanto avente carattere vessatorio, se non costi­tuente il frutto di una specifica trattativa.

La seconda questione, più volte affrontata da questa Corte, è stata in passato risolta in senso affermativo (con la sola esclusione dei rapporti e­sauritisi in epoca anteriore all’entrata in vigore della legge n. 108 del 1996) sulla base del mero richiamo alla lettera dell’art. 644, primo comma, cod. pen. e dell’art. 1815 cod. civ., che non distinguono tra interessi corrispettivi

 

e moratori, nonché all’art. 1224, primo comma, cod. civ., nella parte in cui prevede che se prima della mora erano dovuti interessi in misura superiore a quella legale gl’interessi moratori sono dovuti nella stessa misura (cfr. Cass., Sez. VI, 6/03/2017, n. 5598; Cass., Sez. III, 4/04/2003, n. 5324; Cass., Sez. I, 17/11/2000, n. 14899; 22/04/2000, n. 5286). Solo di recente la questione ha costituito oggetto di un vaglio più approfondito, all’esito del quale è stato confermato il predetto principio, in virtù di considerazioni e­stese all’inquadramento sistematico delle norme in esame, alla ratio delle stesse ed all’evoluzione storica della disciplina degl’interessi. Ribadito che l’art. 644 cod. pen. e l’art. 2 della legge n. 108 del 1996 non introducono al­cuna distinzione tra interessi corrispettivi e moratori, parlando generica­mente di «interessi», mentre l’art. 1 del d.l. n. 394 del 2000 impone di va­lutarne il carattere usurario al momento della pattuizione «a qualsiasi tito­lo», è stata richiamata la relazione di accompagnamento della legge n. 24 del 2001, di conversione del d.l. n. 394 cit., nella quale si chiariva che la predetta espressione si riferiva a qualsiasi tipo di interesse, «sia esso corri­spettivo, compensativo o moratorio». Si è inoltre evidenziata l’omogeneità della funzione economica degl’interessi, osservandosi che tanto quelli corri­spettivi quanto quelli moratori costituiscono la remunerazione di un capitale di cui il creditore non ha goduto, nel primo caso volontariamente, e nel se­condo involontariamente, e precisandosi che tale omogeneità non è esclusa dalla funzione giuridica specificamente attribuita agl’interessi moratori, con­sistente nel risarcire il danno patito dal creditore per il ritardo nel pagamen­to di un debito pecuniario, dal momento che tale pregiudizio non può consi­stere che nella necessità di ricorrere al credito, remunerando chi lo conceda, o, in alternativa, nella rinuncia ad impiegare la somma dovuta in investi­menti proficui. Si è ritenuta irrilevante, in proposito, la fonte legale o con­venzionale degl’interessi, affermandosi che ai fini della misura degli stessi viene in rilievo esclusivamente la forma scritta della pattuizione, richiesta sia per i corrispettivi che per i moratori, in entrambi i casi a tutela del debi­tore. Rilevato che alle medesime finalità di tutela risponde anche la discipli­na antiusura, si è evidenziato che l’esclusione dell’applicabilità della stessa agl’interessi moratori condurrebbe al risultato paradossale che per il credito-

 

re sarebbe più vantaggioso l’inadempimento che l’adempimento. Sotto il profilo storico, si è infine ricordato che la presenza nel codice civile di due diverse disposizioni, dedicate rispettivamente agl’interessi corrispettivi (art. 1282) ed a quelli moratori (art. 1224), costituisce un mero retaggio dell’uni­ficazione del codice civile e di quello di commercio, che risolvevano in ter­mini diversi il problema della decorrenza degli effetti della mora, e non di­pende dalla diversa funzione attribuita alle due categorie d’interessi, dovuta non già all’intento di sottrarre quelli moratori alle leggi antiusura, ma a quello di aggirare il divieto canonistico di pattuire interessi tout court (cfr. Cass., Sez III, 30/10/2018, n. 27442).

Tralasciando in questa sede, per ragioni di sintesi, l’ampio excursus sto­rico addotto a sostegno di quest’ultima affermazione, occorre rilevare che la tesi accolta nelle predette pronunce ha costituito oggetto di un vivace dibat­tito in dottrina e nella giurisprudenza di merito, nell’ambito del quale cia­scuno degli argomenti fatti propri da questa Corte è stato sottoposto a criti­ca, in tal modo pervenendosi a conclusioni diametralmente opposte. In par­ticolare, si è ritenuto non decisivo il tenore letterale dell’art. 644 cod. pen., il quale per un verso riferisce il divieto dell’usura agl’interessi dati o pro­messi «in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità» (primo comma), in tal modo apparentemente escludendo quelli dovuti a titolo di ri­storo per il ritardo nell’adempimento, mentre per altro verso adotta un’e­spressione omnicomprensiva per la definizione della base di calcolo del tas­so usurario, imponendo di tener conto, a tal fine, delle «remunerazioni a qualsiasi titolo» collegate all’erogazione del credito. A fronte di tale ambigui­tà testuale, si è posto in risalto l’orientamento manifestatosi nella disciplina secondaria a partire dalle istruzioni impartite dalla Banca d’Italia nel 2001 e dal decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 25 marzo 2003, che, nel procedere alla rilevazione del tasso effettivo globale medio di cui all’art. 2, comma primo, della legge n. 108 del 1996, ha costantemente e­scluso dalla base di calcolo gl’interessi moratori, attribuendo una finalità meramente conoscitiva alla rilevazione del relativo tasso medio, periodica­mente compiuta dall’Autorità di vigilanza (cfr. da ultimo, l’art. 3 dei dd.mm. 21 dicembre 2017, 28 marzo 2018 e 27 giugno 2018, ed il punto C.4 delle

 

istruzioni aggiornate a luglio 2016). E’ stata sottolineata la ragionevolezza di tale esclusione, rilevandosi da un lato che, in quanto aventi la loro fonte nella mora del debitore, gl’interessi moratori costituiscono una voce di costo meramente eventuale, e dall’altro che l’estensione agli stessi della disciplina antiusura comporterebbe un’ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla pattuizione di penali una tantum, aventi analoga funzione, ma sottratte all’ambito di operatività della legge n. 109 del 1996. In quest’ottica, e con riferimento all’aspetto sistematico, si è richiamato anche l’art. 19 della di-rettiva n. 2008/48/CE del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori, il quale, nel disciplinare il calcolo del tasso annuo effettivo globale, sia pure ai soli fini della trasparenza delle condizioni contrattuali, esclude espressamente dal computo dei costi eventuali penali che il consu-matore sia tenuto a pagare per l’inadempimento degli obblighi previsti dal contratto di credito, assumendo inoltre come presupposto l’ipotesi che il creditore ed il consumatore adempiano ai loro obblighi nei termini ed entro le date convenuti. E’ stata infine evidenziata la reversibilità dell’argomento fondato sulla maggior convenienza che l’inadempimento potrebbe rivestire per il creditore, in caso di sottrazione degl’interessi moratori alla disciplina antiusura, essendosi rilevato che l’applicazione di tale disciplina, compor-tando l’azzeramento del debito degl’interessi, potrebbe favorire, per conver-so, anche comportamenti opportunistici del debitore.

Alle predette obiezioni, puntualmente prese in esame dalla pronuncia da ultimo citata, la stessa risponde con argomenti non del tutto appaganti, quali l’insistenza sull’omogeneità della funzione economica delle varie cate-gorie d’interessi, che non esclude la diversità dei relativi titoli giuridici, ed il richiamo alla sentenza della Corte costituzionale n. 29 del 2002, con cui il Giudice delle leggi, chiamato a pronunciarsi in ordine alla legittimità costitu-zionale dell’art. 1, comma primo, del d.l. n. 394 del 2000, ritenne ammissi-bile la questione, pur in mancanza di una specifica motivazione in ordine all’applicabilità del tasso soglia anche agl’interessi moratori, considerando plausibile tale interpretazione, in quanto giustificata dalla lettera della nor-ma impugnata e fatta propria anche dalla giurisprudenza di legittimità: è appena il caso di ricordare, a quest’ultimo riguardo, che, nel valutare l’am-

 

missibilità delle questioni sottoposte al suo esame, la Corte costituzionale non si pronuncia sulla correttezza dell’interpretazione della norma impugna-ta, spettante al Giudice ordinario, essendo sufficiente, al predetto fine, che la lettura prescelta dal giudice a quo non risulti implausibile e sia comunque idonea a giustificare la rilevanza della questione (cfr. ex plurimis, Corte cost., sent. n. 56 del 2017; n. 124 del 2017; n. 520 del 2002). Non decisivo deve invece ritenersi, con riguardo alle modalità di rilevazione del tasso ef-fettivo globale medio, il richiamo alla nota di chiarimenti diramata il 3 luglio 2013 dalla Banca d’Italia, nella quale, pur affermandosi testualmente che anche gl’interessi di mora sono soggetti alla legge antiusura, si precisa, con-traddittoriamente, che gli stessi sono esclusi dal calcolo del tasso effettivo globale, in quanto non dovuti dal momento dell’erogazione del credito, ma soltanto a seguito di un eventuale inadempimento da parte del cliente, e comunque tali da determinare, per la loro superiorità rispetto agl’interessi corrispettivi, un innalzamento del tasso soglia, in danno della clientela.

Sotto il profilo pratico, l’esclusione degl’interessi moratori dalla base di calcolo del tasso effettivo globale medio ha fatto poi sorgere il problema dell’individuazione del parametro di riferimento da adottare ai fini della va-lutazione del carattere usurario dei predetti interessi, non potendosi eviden-temente assumere come termine di paragone il tasso medio rilevato a fini conoscitivi dalla Banca d’Italia, non solo perché lo stesso non ha carattere vincolante, ma anche perché la sua rilevazione, rimasta a lungo sospesa, è ripresa soltanto negli ultimi anni. L’impossibilità di fare riferimento a questo ultimo tasso è stata riconosciuta dalla stessa pronuncia citata, la quale, pur conferendo rilievo all’affermazione di principio contenuta nella nota di chia-rimenti della Banca d’Italia, secondo cui anche gl’interessi moratori sono soggetti alla disciplina antiusura, ha dovuto ammettere che, in assenza di qualsiasi norma di legge in tal senso, non può pretendersi di accertarsene il carattere usurario sulla base di un tasso ottenuto incrementando arbitra-riamente di qualche punto percentuale il tasso soglia, come previsto dai de-creti ministeriali, ed ha ritenuto di poter risolvere la questione mediante l’af-fermazione del principio secondo cui il predetto riscontro va compiuto con-frontando puramente e semplicemente il saggio degli interessi concordato

 

dalle parti col tasso soglia calcolato in riferimento al tipo di contratto stipu­lato, senza alcuna maggiorazione od incremento. Tale soluzione, tuttavia, presenta l’indubbio inconveniente, puntualmente segnalato dalla dottrina, di porre a confronto dati disomogenei: poiché, infatti, il tasso effettivo globale medio è determinato in base alla rilevazione dei tassi degl’interessi corri­spettivi, normalmente meno elevati di quelli degl’interessi moratori, il con­fronto di questi ultimi con il tasso soglia calcolato sulla base del primo potrà condurre più frequentemente ad affermare il carattere usurario degl’interes­si, in tal modo favorendo ingiustificatamente il debitore, per il quale l’ina­dempimento potrebbe paradossalmente risultare più conveniente dell’a­dempimento, comportando l’azzeramento degl’interessi.

Com’è noto, l’esigenza di assicurare l’omogeneità dei dati in base ai quali devono essere calcolati, rispettivamente, il tasso effettivo globale ap­plicabile al contratto concretamente stipulato tra le parti ed il tasso effettivo globale medio, che costituisce a sua volta la base per la determinazione del tasso soglia, oltre il quale quello concordato tra le parti dev’essere conside­rato usurario ai sensi dell’art. 644, terzo comma, cod. pen., è già emersa in riferimento ad un’altra delle voci di costo normalmente poste a carico della clientela nello svolgimento dei rapporti bancari, e precisamente con riguardo alla commissione di massimo scoperto, che le istruzioni della Banca d’Italia ed i decreti ministeriali emanati ai sensi della legge n. 108 del 1996 esclu­devano espressamente dal computo del tasso effettivo globale medio, di­sponendone la separata rilevazione. A seguito dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis del d.l. 29 novembre 2008, n. 185, introdotto dalla legge di conver­sione 28 gennaio 2009, n. 2, il quale disponeva, al comma secondo, che gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedessero una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del clien­te, fossero comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 cod. civ., dell’art. 644 cod. pen. e degli artt. 2 e 3 della legge n. 108 del 1996, si pose dunque il problema di stabilire se tale disposizione si applicasse anche ai rapporti svoltisi in tutto o in parte in epoca anteriore. La questione, risolta difformemente dalla Seconda Sezione penale (cfr. Cass. pen., Sez. II, 3/07/

 

2014, n. 28928; 19/02/2010, n. 12028) e dalla Prima Sezione civile (cfr. Cass. civ. Sez. I, 3/11/2016, n. 22270; 22/06/2016, n. 12965), è stata infi­ne sottoposta alle Sezioni Unite civili, le quali, componendo il contrasto di giurisprudenza, hanno enunciato il principio secondo cui, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia, in riferimento ai predetti rapporti, occorre procedere alla separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto eventual­mente applicata (intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento) rispettiva­mente con il tasso-soglia e con la «commissione soglia» calcolata aumen­tando della metà la percentuale della commissione media indicata nei decre­ti ministeriali, compensando poi l’importo dell’eventuale eccedenza della commissione in concreto praticata con il «margine» degli interessi even­tualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati. A sostegno di tale affermazione, le Sezioni Unite hanno innanzitutto escluso la portata interpretativa, e quindi la retroattività dell’art. 2-bis cit., ritenendola contra­stante con il tenore letterale della disposizione, recante anche il riferimento ad una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa, e con il principio di simmetria cui è improntato il sistema della legge n. 108 del 1996, la quale definisce alla stessa maniera gli elementi da porre a base del calcolo del tasso effettivo globale concretamente applicato e quelli da pren­dere in considerazione ai fini della rilevazione del tasso effettivo globale medio, e quindi della determinazione del tasso soglia. Rilevato tuttavia che la commissione di massimo scoperto rientra pur sempre tra le commissioni o remunerazioni menzionate dal comma quarto dell’art. 644 cod. pen. e dall’art. 2, comma primo, della legge n. 108, hanno ritenuto che la predetta esigenza di simmetria non consenta di escludere la commissione di massimo scoperto dal calcolo del tasso effettivo globale, per il solo fatto che la stessa non è inclusa tra gli elementi in base ai quali si determina il tasso effettivo globale medio, ma possa assumere rilievo soltanto ai fini della valutazione della conformità della disciplina amministrativa rispetto alla legge di cui co­stituisce attuazione, affermando comunque che la separata rilevazione della

 

commissione di massimo scoperto anche per il periodo anteriore all’entrata in vigore del d.l. n. 185 del 2008 è di per sé sufficiente ad escludere l’illegit-timità di tale disciplina, in quanto consente la comparazione tra il corrispet-tivo della prestazione creditizia concretamente praticato ed il tasso soglia, cui sono preordinati i decreti ministeriali. Hanno quindi richiamato le modali-tà di comparazione indicate dalla Banca d’Italia nel bollettino di vigilanza n. 12 del dicembre 2005, reputandole rispettose del dettato normativo, in quanto rispondenti all’esigenza di realizzare una comparazione piena, sotto tutti gli aspetti rilevanti secondo la legge, tra le condizioni praticate in con-creto e quelle previste quale soglia dell’usura (cfr. Cass., Sez. Un., 20/06/ 2018, n. 16303).

Le predette considerazioni, non tenute presenti dalla citata pronuncia della Terza Sezione civile, sollecitano un ulteriore approfondimento della questione riguardante la riferibilità della disciplina antiusura anche agl’inte-ressi moratori, dovendosi in particolare valutare, anche alla stregua del te-nore letterale dell’art. 644 cod. pen. e dell’art. 2 della legge n. 108 del 1996 e delle indicazioni emergenti dai lavori preparatori di quest’ultima legge, nonché delle critiche mosse alla soluzione affermativa, se l’evidenziato prin-cipio di simmetria consenta o meno di escludere l’assoggettamento degl’in-teressi di mora alla predetta disciplina, in quanto non costituenti oggetto di rilevazione ai fini della determinazione del tasso effettivo globale medio; qualora si opti per la soluzione contraria, occorre poi stabilire se, ai fini della verifica in ordine al carattere usurario degl’interessi, sia sufficiente la com-parazione con il tasso soglia determinato in base alla rilevazione del tasso effettivo globale medio di cui al comma primo dell’art. 2 cit., o se, vicever-sa, la mera rilevazione del relativo tasso medio, sia pure a fini dichiarata-mente conoscitivi, imponga di verificarne l’avvenuto superamento nel caso concreto, e con quali modalità debba aver luogo tale riscontro, alla luce del­la segnalata irregolarità nella rilevazione. Trattasi di questioni di massima che rivestono particolare importanza, in quanto, oltre ad implicare una rivi-sitazione delle categorie in cui vengono tradizionalmente inquadrati gl’inte-ressi, investono un fenomeno di vasta portata, oggetto di discussione in un considerevole numero di giudizi, anche di notevole valore economico, il cui

 

esito nelle fasi di merito, avendo dato luogo a soluzioni diversificate, con­sente di attribuire al relativo esame uno spiccato rilievo nomofilattico, tale da giustificare la rimessione degli atti al Primo Presidente, ai sensi dell’art. 374 cod. proc. civ., affinché valuti la sussistenza dei presupposti per l’asse­gnazione della causa alle Sezioni Unite.

P.Q.M.

rimette gli atti al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione della causa alle Sezioni Unite civili.

Così deciso in Roma il 27/06/2019

CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE repos’L; in Cancelleria

CA C I RE

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Disciplina del termine di decadenza del rimborso IVA

Corte di Giustizia UE, Sez. II, 21 marzo 2018, C-533/16

Il diritto dell’Unione europea deve essere interpretato nel senso che osta alla normativa di uno Stato membro in forza della quale, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, – nelle quali l’imposta sul valore aggiunto (IVA) è stata fatturata al soggetto passivo e versata da quest’ultimo diversi anni dopo la cessione dei beni di cui trattasi – è negato il diritto al rimborso dell’IVA, con la motivazione che il termine di decadenza previsto dalla suddetta normativa per l’esercizio di tale diritto sarebbe iniziato a decorrere dalla data della consegna e sarebbe scaduto prima della presentazione della domanda di rimborso.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)  21 marzo 2018 (*)
«Rinvio pregiudiziale – Sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (IVA) – Direttiva 2006/112/CE – Articoli da 167 a 171 – Diritto alla detrazione dell’IVA – Diritto al rimborso dell’IVA ai soggetti passivi non stabiliti nello Stato membro del rimborso – Articolo 178, lettera a) – Modalità di esercizio del diritto a detrazione dell’IVA – Direttiva 2008/9/CE – Modalità di rimborso dell’IVA – Termine di decadenza – Principio della neutralità fiscale – IVA pagata e fatturata molti anni dopo la cessione dei beni di cui trattasi – Diniego del diritto al rimborso a motivo dell’avvenuto decorso del termine di decadenza che sarebbe iniziato a decorrere dalla data di cessione dei beni»

 

Nella causa C-533/16,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Najvyšší súd Slovenskej republiky (Corte suprema della Repubblica slovacca), con decisione del 29 settembre 2016, pervenuta in cancelleria il 20 ottobre 2016, nel procedimento
Volkswagen AG
contro
Finančné riaditeľstvo Slovenskej republiky,
LA CORTE (Seconda Sezione),
composta da M. Ilešič, presidente di sezione, A. Rosas, C. Toader, A. Prechal e E. Jarašiūnas (relatore), giudici,
avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona
cancelliere: A. Calot Escobar
vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:
– per il Finančné riaditeľstvo Slovenskej republiky, da F. Imrecze, in qualità di agente;
– per il governo slovacco, da B. Ricziová, in qualità di agente;
– per la Commissione europea, da A. Tokár, R. Lyal e M. Owsiany-Hornung, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 26 ottobre 2017,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’articolo 167 e dell’articolo 178, lettera a), della direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto (GU 2006, L 347, pag. 1), come modificata dalla direttiva 2008/8/CE del Consiglio, del 12 febbraio 2008 (GU 2008, L 44, pag. 11) (in prosieguo: la «direttiva 2006/112»); della direttiva 2008/9/CE del Consiglio, del 12 febbraio 2008, che stabilisce norme dettagliate per il rimborso dell’imposta sul valore aggiunto, previsto dalla direttiva 2006/112/CE, ai soggetti passivi non stabiliti nello Stato membro di rimborso, ma in un altro Stato
membro (GU 2008, L 44, pag. 23), e dell’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), nonché dei principi di neutralità fiscale e di proporzionalità.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Volkswagen AG e il Finančné riaditeľstvo Slovenskej republiky (direzione delle finanze della Repubblica slovacca) in merito al parziale rifiuto opposto da tale autorità ad una domanda di rimborso dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) a motivo dell’avvenuto decorso del termine di decadenza.

Contesto normativo
Diritto dell’Unione
La direttiva 2006/112

3 L’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2006/112 prevede quanto segue:
«Si considera “soggetto passivo” chiunque esercita, in modo indipendente e in qualsiasi luogo, un’attività economica, indipendentemente dallo scopo o dai risultati di detta attività.
Si considera “attività economica” ogni attività di produzione, di commercializzazione o di prestazione di servizi, comprese le attività estrattive, agricole, nonché quelle di professione libera o assimilate. Si considera, in particolare, attività economica lo sfruttamento di un bene materiale o immateriale per ricavarne introiti aventi carattere di stabilità».
4 Ai sensi dell’articolo 167 di tale direttiva, «[i]l diritto a detrazione sorge quando l’imposta detraibile diventa esigibile».
5 L’articolo 168 della citata direttiva dispone quanto segue:
«Nella misura in cui i beni e i servizi sono impiegati ai fini di sue operazioni soggette ad imposta, il soggetto passivo ha il diritto, nello Stato membro in cui effettua tali operazioni, di detrarre dall’importo dell’imposta di cui è debitore gli importi seguenti:
a) l’IVA dovuta o assolta in tale Stato membro per i beni che gli sono o gli saranno ceduti e per i servizi che gli sono o gli saranno resi da un altro soggetto passivo;
6 L’articolo 169 della direttiva 2006/112 così prevede:
«Oltre alla detrazione di cui all’articolo 168, il soggetto passivo ha il diritto di detrarre l’IVA ivi prevista nella misura in cui i beni e i servizi sono utilizzati ai fini delle operazioni seguenti:
a) sue operazioni relative alle attività di cui all’articolo 9, paragrafo 1, secondo comma, effettuate fuori dello Stato membro in cui l’imposta è dovuta o assolta, che darebbero diritto a detrazione se fossero effettuate in tale Stato membro;
7 L’articolo 170 della direttiva in esame è del seguente tenore:
«Il soggetto passivo che, ai sensi (…) dell’articolo 2, punto 1, e dell’articolo 3 della direttiva 2008/9/CE e dell’articolo 171 della presente direttiva, non è stabilito nello Stato membro in cui effettua acquisti di beni e servizi o importazioni di beni gravati da IVA ha il diritto al rimborso di tale imposta nella misura in cui i beni e i servizi sono utilizzati ai fini delle operazioni seguenti:
a) le operazioni di cui all’articolo 169;

Ai sensi dell’articolo 171, paragrafo 1, di detta direttiva:
«Il rimborso dell’IVA a favore dei soggetti passivi che non sono stabiliti nello Stato membro in cui effettuano acquisti di beni e servizi o importazioni di beni gravati da imposta ma che sono stabiliti in un altro Stato membro è effettuato secondo le modalità d’applicazione previste dalla direttiva 2008/9/CE».
9 Il titolo X della direttiva 2006/112, riguardante le detrazioni, comprende un capo 4, intitolato «Modalità di esercizio del diritto a detrazione». L’articolo 178 di tale direttiva, che figura al capo 4, così recita:
«Per poter esercitare il diritto a detrazione, il soggetto passivo deve soddisfare le condizioni seguenti:
a) per la detrazione di cui all’articolo 168, lettera a), relativa alle cessioni di beni e alle prestazioni di servizi, essere in possesso di una fattura redatta conformemente agli articoli da 220 a 236 e agli articoli 238, 239 e 240;
(…)».
10 Ai sensi dell’articolo 179, primo comma, della suddetta direttiva:
«Il soggetto passivo opera la detrazione globalmente, sottraendo dall’importo dell’imposta dovuta per un periodo d’imposta l’ammontare dell’IVA per la quale il diritto a detrazione è sorto, nello stesso periodo, ed è esercitato secondo quanto previsto all’articolo 178».
11 L’articolo 180 della stessa direttiva prevede che «[g]li Stati membri possono autorizzare un soggetto passivo a procedere ad una detrazione che non è stata effettuata conformemente agli articoli 178 e 179».
12 L’articolo 182 della direttiva 2006/112 stabilisce che «[g]li Stati membri determinano le condizioni e le modalità di applicazione degli articoli 180 e 181».
13 Ai sensi dell’articolo 273 di tale direttiva:
«Gli Stati membri possono stabilire, nel rispetto della parità di trattamento delle operazioni interne e delle operazioni effettuate tra Stati membri da soggetti passivi, altri obblighi che essi ritengono necessari ad assicurare l’esatta riscossione dell’IVA e ad evitare le evasioni, a condizione che questi obblighi non diano luogo, negli scambi tra Stati membri, a formalità connesse con il passaggio di una frontiera.
Gli Stati membri non possono avvalersi della facoltà di cui al primo comma per imporre obblighi di fatturazione supplementari rispetto a quelli previsti al capo 3».
La direttiva 2008/9
14 L’articolo 1 della direttiva 2008/9 è del seguente tenore:
«La presente direttiva stabilisce norme dettagliate per il rimborso dell’[IVA] di cui all’articolo 170 della direttiva 2006/112/CE ai soggetti passivi non stabiliti nello Stato membro di rimborso che soddisfano le condizioni di cui all’articolo 3».
15 Ai sensi dell’articolo 2 di tale direttiva:
«Ai fini della presente direttiva si intende per:
1) “soggetto passivo non stabilito nello Stato membro di rimborso” il soggetto passivo, ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, della direttiva 2006/112/CE, che non è stabilito nello Stato membro di rimborso, ma nel territorio di un altro Stato membro;
(…)».
16 L’articolo 3 di detta direttiva elenca le condizioni che devono essere soddisfatte affinché essa si applichi a un soggetto passivo non stabilito nello Stato membro di rimborso.
17 Ai sensi dell’articolo 5 della direttiva 2008/9:
«Ciascuno Stato membro rimborsa ad ogni soggetto passivo non stabilito nello Stato membro di rimborso l’IVA a lui addebitata in relazione a beni o servizi fornitigli da altri soggetti passivi in tale Stato membro o in relazione all’importazione di beni in tale Stato membro, nella misura in cui i beni e servizi in questione siano impiegati ai fini delle seguenti operazioni:
a) operazioni di cui all’articolo 169, lettere a) e b), della direttiva 2006/112/CE;
(…)
Fatto salvo l’articolo 6, ai fini della presente direttiva il diritto al rimborso dell’IVA a monte è determinato secondo la direttiva 2006/112/CE quale applicata dallo Stato membro di rimborso».
18 L’articolo 6, primo comma, della direttiva 2008/9 è formulato nel modo seguente:
«Per poter ottenere un rimborso nello Stato membro di rimborso, il soggetto passivo non stabilito nello Stato membro di rimborso deve effettuare operazioni che danno diritto alla detrazione nello Stato membro in cui è stabilito».
19 L’articolo 28, paragrafo 1, di tale direttiva precisa che le disposizioni della stessa direttiva si applicano alle richieste di rimborso presentate dopo il 31 dicembre 2009.
Diritto slovacco
20 L’articolo 49, paragrafi 1 e 2, del zákon č. 222/2004 Z.z. o dani z pridanej hodnoty (legge n. 222/2004 sull’imposta sul valore aggiunto), nella versione applicabile alla controversia nel procedimento principale (in prosieguo: la «legge n. 222/2004»), è del seguente tenore:
«(1) Il diritto a detrarre l’imposta gravante sui beni e sui servizi sorge in capo al soggetto passivo alla data in cui l’imposta diviene esigibile rispetto a tali beni e servizi.
(2) Il soggetto passivo può detrarre dall’imposta di cui è debitore l’imposta sui beni e servizi che utilizza per le cessioni di beni e le prestazioni di servizi in quanto soggetto passivo, con le eccezioni di cui ai paragrafi 3 e 7. Il soggetto passivo può detrarre l’imposta laddove
a) quest’ultima sia applicata nei suoi confronti da un altro soggetto passivo nel territorio slovacco per beni o servizi che sono o devono essergli forniti;
(…)».
21 Ai sensi dell’articolo 51, paragrafo 1, di tale legge:
«Il soggetto passivo può avvalersi del diritto a detrazione ai sensi dell’articolo 49 se,
a) al momento della detrazione dell’imposta ai sensi dell’articolo 49, paragrafo 2, lettera a), disponga della fattura di un soggetto passivo emessa in conformità dell’articolo 71;
(…)».
22 L’articolo 55b, paragrafo 1, della suddetta legge così dispone:
«Il richiedente esercita il diritto al rimborso dell’imposta presentando una richiesta di rimborso dell’imposta per via elettronica attraverso il portale elettronico nello Stato membro in cui ha la sede sociale, il centro di attività, lo stabilimento, il domicilio o in cui risiede abitualmente. La richiesta di rimborso è presentata al più tardi il 30 settembre dell’anno civile successivo al periodo per il quale si fa valere il diritto al rimborso. Il Daňový úrad Bratislava I [ufficio Imposte Bratislava I (Slovacchia)] provvede a comunicare, senza indugio, per via telematica al richiedente la data della ricezione della richiesta di rimborso».
23 L’articolo 71, paragrafi 1 e 2, della legge n. 222/2004 così dispone:
«(1) Ai fini della presente legge, si intende per:
a) fattura: ogni documento o messaggio preparato in formato cartaceo o elettronico a norma della presente legge oppure a norma della legge in vigore che disciplina la redazione della fattura in un altro Stato membro;
(…)
(2) Sono considerati fattura anche tutti i documenti o messaggi che modificano la fattura originaria e si riferiscono in modo specifico e inequivocabile ad essa».
24 L’articolo 45, paragrafo 1, del zákon č. 511/1992 Zb. o správe daní a poplatkov a o zmenách v sústave územných finančných orgánov (legge n. 511/1992 relativa all’amministrazione delle imposte e degli altri tributi, e di modifica dell’organizzazione delle autorità finanziarie territoriali), nella versione applicabile alla controversia nel procedimento principale (in prosieguo: la «legge n. 511/1992»), è formulato nel modo seguente:
«Salvo disposizione contraria della presente legge o di una legge speciale, non può essere riscossa un’imposta, neppure una differenza d’imposta, né può essere riconosciuto il diritto al rimborso dell’[IVA] eccedentaria, e neppure il diritto al rimborso dell’imposta, dopo che siano decorsi cinque anni dalla fine dell’anno nel quale il soggetto passivo avrebbe dovuto presentare una dichiarazione [IVA] o altra dichiarazione o aveva l’obbligo di versare l’imposta senza la necessità di presentare la dichiarazione [IVA] o altra dichiarazione, oppure nel quale è sorto il diritto al rimborso dell’[IVA] eccedentaria o il diritto al rimborso dell’imposta in capo al contribuente; (…)».
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
25 Tra il 2004 e il 2010, la società Hella Leuchten-Systeme GmbH, società stabilita in Germania, nonché le società Hella Slovakia Front Lighting, s. r. o., e Hella Slovakia – Signal Lighting, entrambe stabilite in Slovacchia (in prosieguo, congiuntamente: le «società Hella»), hanno ceduto alla Volkswagen AG, società stabilita in Germania, stampi per la produzione di fari per autovetture. In tale occasione, le società Hella hanno emesso fatture al netto dell’IVA, considerando che non si trattasse di cessioni di beni, ma di «compensazioni finanziarie», esenti da IVA.
26 Nel corso del 2010 le società Hella hanno constatato che il loro modo di procedere non era conforme alla normativa slovacca. Esse hanno pertanto emesso fatture nelle quali era menzionata l’IVA dovuta dalla Volkswagen per le cessioni dei beni in questione, conformemente alla legge n. 222/2004, hanno presentato dichiarazioni integrative d’imposta per l’intero periodo 2004-2010 e hanno versato l’IVA all’erario.
27 Il 1º luglio 2011, la Volkswagen ha presentato all’ufficio imposte di Bratislava I (Slovacchia) una domanda di rimborso dell’IVA applicata a tali forniture.
28 Con decisione del 3 aprile 2012, il suddetto ufficio imposte ha parzialmente accolto tale domanda, ordinando il rimborso dell’IVA per un importo di EUR 1 536 622,92, corrispondente alle cessioni di beni effettuate nel corso degli anni dal 2007 al 2010. Esso l’ha, invece, respinta nei limiti in cui tale domanda riguardava il periodo compreso tra il 2004 e il 2006, a motivo dell’avvenuto decorso del termine di decadenza di cinque anni previsto dal diritto slovacco. Esso ha ritenuto, al riguardo, che il diritto al rimborso dell’IVA era sorto alla data di cessione dei beni, vale a dire allorché l’IVA era divenuta esigibile, cosicché il diritto al rimborso della medesima, per il periodo compreso tra il 2004 e il 2006, era già estinto alla data di presentazione della domanda di rimborso. Tale decisione è stata confermata dalla direzione delle finanze della Repubblica slovacca in qualità di organo di appello.
29 La Volkswagen ha impugnato la decisione della Direzione finanziaria con ricorso dinanzi al Krajský súd v Bratislave (Corte regionale di Bratislava, Repubblica slovacca), il quale ha respinto tale ricorso.
30 La Volkswagen ha quindi interposto appello contro tale sentenza dinanzi al Najvyšší súd Slovenskej republiky (Corte suprema della Repubblica slovacca), giudice del rinvio, sostenendo che l’interpretazione del diritto interno per quanto riguarda la fissazione del dies a quo del termine di decadenza di cinque anni, previsto all’articolo 45, paragrafo 1, della legge n. 511/1992, nella versione applicabile alla controversia nel procedimento principale, non era conforme al diritto dell’Unione né alla giurisprudenza della Corte, in quanto, a suo parere, il diritto al rimborso dell’IVA sorge solo allorché è stata effettuata una cessione di beni o una prestazione di servizi e l’IVA è stata applicata dal fornitore mediante l’emissione di una fattura. Il termine di decadenza non può quindi iniziare a decorrere se non sono soddisfatte le due suddette condizioni.
31 Dovendo valutare la fondatezza dell’argomento della Volkswagen e, pertanto, determinare il dies a quo del termine di cinque anni durante il quale i soggetti passivi possono, a pena di decadenza, chiedere il rimborso dell’IVA esigibile, il Najvyšší súd Slovenskej republiky (Corte suprema della Repubblica slovacca) si interroga sulla compatibilità con il diritto dell’Unione della prassi delle autorità fiscali secondo la quale tale termine inizia a decorrere dalla data di cessione di un bene o di prestazione di un servizio soggetto a IVA.
32 Il Najvyšší súd Slovenskej republiky (Corte suprema della Repubblica slovacca) ha pertanto deciso di sospendere la pronuncia e di sottoporre alla Corte di giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se la direttiva 2008/9 e il diritto al rimborso dell’imposta debbano essere interpretati nel senso che per l’esercizio del diritto al rimborso dell’IVA sia necessario soddisfare, cumulativamente, due condizioni:
a) fornitura di beni o servizi e
b) l’addebito dell’IVA nella fattura da parte del fornitore.
In altri termini, se sia possibile che il rimborso dell’imposta sia chiesto da un soggetto passivo a cui non è stata addebitata l’IVA con una fattura.
2) Se sia conforme al principio di proporzionalità o di neutralità dell’IVA che il termine per il rimborso dell’imposta venga calcolato a partire da un momento in cui non sono soddisfatte tutte le condizioni sostanziali per l’esercizio del diritto al rimborso d’imposta.
3) Se, alla luce del principio di neutralità fiscale, le disposizioni di cui agli articoli 167 e 178 ([lettera] a) della direttiva IVA debbano essere interpretare nel senso che, in circostanze come quelle del procedimento principale ed a condizione di aver soddisfatto le altre condizioni sostanziali e procedurali necessarie per l’esercizio del diritto a detrazione d’imposta, esse ostano ad un modo di procedere delle autorità tributarie con il quale venga negato, ad un soggetto passivo, il diritto esercitato entro il termine previsto, ai sensi della direttiva 2008/9, per il rimborso dell’imposta, nel caso in cui un’imposta sia applicata nei suoi confronti da un fornitore in una fattura e sia versata da quest’ultimo prima dello scadere del termine di decadenza previsto dalla normativa nazionale.
4) Se, alla luce del principio di neutralità e del principio di proporzionalità, che rappresentano i principi fondamentali del sistema comune dell’IVA, le autorità tributarie slovacche abbiano superato i limiti di quanto necessario per conseguire l’obiettivo fissato dalla direttiva IVA, allorché hanno negato ad un soggetto passivo il diritto al rimborso dell’imposta versata, a causa dell’avvenuto decorso del termine di decadenza per il rimborso previsto dalla normativa nazionale, anche se in quel lasso di tempo il soggetto passivo non avrebbe potuto esercitare il diritto al rimborso, e pur se l’imposta sia stata debitamente riscossa ed il rischio di evasione fiscale o mancato pagamento sia stato completamente escluso.
5) Se sia possibile interpretare il principio di certezza del diritto, di legittimo affidamento e il diritto ad una buona amministrazione ai sensi dell’articolo 41 della [Carta] nel senso che ostano ad un’interpretazione delle disposizioni della normativa nazionale in base alla quale, per il rispetto del termine per il rimborso dell’imposta, sia determinante il momento della decisione della pubblica amministrazione sul rimborso d’imposta e non il momento dell’esercizio del diritto al rimborso d’imposta da parte di un soggetto passivo».
Sulle questioni pregiudiziali
Sulle questioni dalla prima alla quarta
33 Con le sue prime quattro questioni, che è opportuno esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se il diritto dell’Unione debba essere interpretato nel senso che osta alla normativa di uno Stato membro in forza della quale – in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, nelle quali l’IVA è stata fatturata al soggetto passivo e versata da quest’ultimo diversi anni dopo la cessione dei beni di cui trattasi – è negato il diritto al rimborso dell’IVA, con la motivazione che il termine di decadenza previsto dalla suddetta normativa per l’esercizio di tale diritto sarebbe iniziato a decorrere dalla data della consegna e sarebbe scaduto prima della presentazione della domanda di rimborso.
34 Al fine di rispondere a tale questione, occorre ricordare che, a norma del suo articolo 1, la direttiva 2008/9 mira a stabilire norme dettagliate per il rimborso dell’IVA di cui all’articolo 170 della direttiva 2006/112 ai soggetti passivi non stabiliti nello Stato membro di rimborso che soddisfano le condizioni di cui all’articolo 3 della direttiva 2008/9.
35 La direttiva 2008/9 non ha, tuttavia, lo scopo di determinare le condizioni di esercizio né la portata del diritto al rimborso. L’articolo 5, secondo comma, di tale direttiva prevede, infatti, che, fatto salvo l’articolo 6 di quest’ultima e ai fini della stessa direttiva, il diritto al rimborso dell’IVA a monte è determinato secondo la direttiva 2006/112 quale applicata dallo Stato membro di rimborso.
36 Pertanto, il diritto, per un soggetto passivo residente in uno Stato membro, di ottenere il rimborso dell’IVA assolta in un altro Stato membro, quale disciplinato dalla direttiva 2008/9, trova il corrispondente nel diritto, istituito a suo favore dalla direttiva 2006/112, di detrarre l’IVA pagata a monte nel proprio Stato membro (v., in tal senso, sentenza del 25 ottobre 2012, Daimler et Widex, C-318/11 e C-319/11, EU:C:2012:666, punto 41 e giurisprudenza ivi citata).
37 Secondo costante giurisprudenza della Corte, il diritto dei soggetti passivi di detrarre dall’IVA di cui sono debitori l’IVA dovuta o versata a monte per i beni acquistati e per i servizi loro prestati costituisce un principio fondamentale del sistema comune dell’IVA istituito dalla normativa dell’Unione (sentenza del 15 settembre 2016, Senatex, C-518/14, EU:C:2016:691, punto 26 e giurisprudenza ivi citata.).
38 Il sistema delle detrazioni e, quindi, dei rimborsi, è inteso ad esonerare interamente l’imprenditore dall’onere dell’IVA dovuta o assolta nell’ambito di tutte le sue attività economiche. Il sistema comune dell’IVA garantisce, di conseguenza, la neutralità dell’imposizione fiscale per tutte le attività economiche, indipendentemente dallo scopo o dai risultati di dette attività, purché queste siano, in linea di principio, soggette esse stesse all’IVA (v., in tal senso, sentenze del 15 settembre 2016, Senatex, C-518/14, EU:C:2016:691, punto 27, e del 21 settembre 2017, SMS Group, C-441/16, EU:C:2017:712, punto 40 e giurisprudenza ivi citata).
39 Come ripetutamente sottolineato dalla Corte, il diritto a detrazione previsto dagli articoli 167 e seguenti della direttiva 2006/112 costituisce parte integrante del meccanismo dell’IVA e, in linea di principio, non può essere soggetto a limitazioni. In particolare, tale diritto va esercitato immediatamente per tutte le imposte che hanno gravato le operazioni effettuate a monte (v., in tal senso, sentenze del 15 settembre 2016, Senatex, C-518/14, EU:C:2016:691, punto 37, e del 19 ottobre 2017, Paper Consult, C-101/16, EU:C:2017:775, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).
40 Il diritto alla detrazione dell’IVA è tuttavia subordinato al rispetto di requisiti o di condizioni tanto sostanziali quanto di natura formale (sentenza del 19 ottobre 2017, Paper Consult, C-101/16, EU:C:2017:775, punto 38).
41 Per quanto riguarda i requisiti o le condizioni sostanziali, dall’articolo 168, lettera a), della direttiva 2006/112 risulta che, per poter beneficiare di tale diritto, occorre, da un lato, che l’interessato sia un «soggetto passivo» ai sensi della direttiva in parola e, dall’altro, che i beni o i servizi addotti a fondamento del diritto alla detrazione dell’IVA siano utilizzati a valle dal soggetto passivo ai fini delle proprie operazioni soggette a imposta e che, a monte, detti beni siano ceduti o che siffatti servizi siano forniti da un altro soggetto passivo (v., in tal senso, sentenze del 15 settembre 2016, Senatex, C-518/14, EU:C:2016:691, punto 28 e giurisprudenza ivi citata, nonché del 19 ottobre 20172017, Paper Consult, C-101/16, EU:C:2017:775, punto 39).
42 Per quanto concerne le modalità di esercizio del diritto alla detrazione dell’IVA, che sono assimilabili a requisiti o a condizioni di natura formale, l’articolo 178, lettera a), della direttiva 2006/112 prevede che il soggetto passivo debba essere in possesso di una fattura emessa conformemente agli articoli da 220 a 236 e agli articoli da 238 a 240 della stessa direttiva (sentenza del 19 ottobre 2017, Paper Consult, C-101/16, EU:C:2017:775, punto 40).
43 Da quanto precede risulta che, come ha rilevato l’avvocato generale al paragrafo 58 delle sue conclusioni, sebbene, in forza dell’articolo 167 della direttiva 2006/112, il diritto a detrazione dell’IVA sorga alla data in cui l’imposta diviene esigibile, in linea di principio, l’esercizio di tale diritto è possibile, ai sensi dell’articolo 178 di tale direttiva, solo a partire dal momento in cui il soggetto passivo è in possesso di una fattura (v., in tal senso, sentenza del 15 settembre 2016, Senatex, C-518/14, EU:C:2016:691, punto 35 e giurisprudenza ivi citata).
44 Ai sensi dell’articolo 167 e dell’articolo 179, primo comma, della direttiva 2006/112, il diritto a detrazione dell’IVA va esercitato, in linea di principio, nel corso dello stesso periodo in cui tale diritto è sorto, ossia nel momento in cui l’imposta diviene esigibile.
45 Ciononostante, ai sensi degli articoli 180 e 182 della citata direttiva, un soggetto passivo può essere autorizzato ad operare la detrazione dell’IVA anche se non ha esercitato il proprio diritto nel periodo in cui questo è sorto, fatto salvo, però, il rispetto delle condizioni e delle modalità fissate dalle normative nazionali (sentenza del 28 luglio 2016, Astone, C-332/15, EU:C:2016:614, punto 32 e giurisprudenza ivi citata).
46 La possibilità di esercitare il diritto alla detrazione dell’IVA senza alcuna limitazione temporale contrasterebbe, tuttavia, col principio della certezza del diritto, il quale esige che la situazione fiscale del soggetto passivo, considerati i diritti e gli obblighi dello stesso nei confronti dell’amministrazione fiscale, non possa essere indefinitamente rimessa in discussione (sentenza del 28 luglio 2016, Astone, C-332/15, EU:C:2016:614, punto 33 e giurisprudenza ivi citata.).
47 Così, la Corte ha già dichiarato che un termine di decadenza la cui scadenza porti a sanzionare il contribuente non sufficientemente diligente, che abbia omesso di richiedere la detrazione dell’IVA a monte, privandolo del diritto alla detrazione, non può essere considerato incompatibile col regime instaurato dalla direttiva 2006/112, purché, per un verso, detto termine si applichi allo stesso modo ai diritti analoghi in materia fiscale fondati sul diritto interno e a quelli fondati sul diritto dell’Unione (principio di equivalenza) e, per altro verso, esso non renda praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio del diritto a detrazione (principio di effettività) (v., in tal senso, sentenza del 28 luglio 2016, Astone, C-332/15, EU:C:2016:614, punti 34 e 35, nonché giurisprudenza ivi citata).
48 Inoltre, ai sensi dell’articolo 273 della direttiva 2006/112, gli Stati membri possono prevedere altri obblighi che considerino necessari per garantire l’esatta riscossione dell’IVA e per evitare le evasioni. La lotta contro ogni possibile evasione, elusione e abuso è un obiettivo riconosciuto e promosso dalla suddetta direttiva. Tuttavia, le misure che gli Stati membri possono adottare in forza dell’articolo 273 di quest’ultima non devono eccedere quanto è necessario per conseguire siffatti obiettivi. Esse non possono, quindi, essere utilizzate in modo tale da rimettere sistematicamente in discussione il diritto alla detrazione dell’IVA e, pertanto, la neutralità dell’IVA (v., in tal senso, sentenza del 28 luglio 2016, Astone, C-332/15, EU:C:2016:614, punti 49 e 50, nonché giurisprudenza ivi citata).
49 Nel caso di specie, dalla decisione di rinvio risulta che, pur se le cessioni di beni in questione sono state effettuate durante gli anni 2004-2010, le società Hella hanno proceduto ad una regolarizzazione dell’IVA solo nel corso del 2010, emettendo fatture che comprendevano l’IVA, presentando dichiarazioni fiscali supplementari all’autorità nazionale competente e versando l’importo dell’IVA dovuta all’erario. Da tale decisione risulta altresì che è stato escluso il rischio di evasione fiscale o di mancato assolvimento dell’IVA. In tali circostanze, per la Volkswagen è stato oggettivamente impossibile esercitare il proprio diritto al rimborso prima di tale regolarizzazione, non potendo, in precedenza, disporre delle fatture né sapere che era dovuta l’IVA.
50 Solo a seguito di tale regolarizzazione, infatti, sono state soddisfatte le condizioni sostanziali e formali che danno diritto alla detrazione dell’IVA e la Volkswagen ha potuto quindi chiedere di veder alleviato il proprio onere dell’IVA dovuta o pagata conformemente alla direttiva 2006/112 e al principio di neutralità fiscale. Pertanto, non avendo la Volkswagen dato prova di mancanza di diligenza, e in assenza di abusi o di collusione fraudolenta con le società Hella, non poteva essere
validamente opposto al diritto al rimborso dell’IVA un termine di decadenza che sarebbe iniziato a decorrere dalla data della cessione dei beni e, per determinati periodi, sarebbe scaduto prima di tale regolarizzazione.
51 Di conseguenza, occorre rispondere alle questioni prima, seconda, terza e quarta, dichiarando che il diritto dell’Unione deve essere interpretato nel senso che osta alla normativa di uno Stato membro in forza della quale, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, – nelle quali l’IVA è stata fatturata al soggetto passivo e versata da quest’ultimo diversi anni dopo la cessione dei beni di cui trattasi – è negato il diritto al rimborso dell’IVA, con la motivazione che il termine di decadenza previsto dalla suddetta normativa per l’esercizio di tale diritto sarebbe iniziato a decorrere dalla data della consegna e sarebbe scaduto prima della presentazione della domanda di rimborso.
Sulla quinta questione
52 In considerazione della risposta fornita alle questioni dalla prima alla quarta, dalla quale risulta che la conformità di una normativa o di una prassi nazionale con il diritto dell’Unione può, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, essere valutata alla luce della direttiva 2006/112, non occorre rispondere alla quinta questione.
Sulle spese
53 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:
Il diritto dell’Unione deve essere interpretato nel senso che osta alla normativa di uno Stato membro in forza della quale, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, – nelle quali l’imposta sul valore aggiunto (IVA) è stata fatturata al soggetto passivo e versata da quest’ultimo diversi anni dopo la cessione dei beni di cui trattasi – è negato il diritto al rimborso dell’IVA, con la motivazione che il termine di decadenza previsto dalla suddetta normativa per l’esercizio di tale diritto sarebbe iniziato a decorrere dalla data della consegna e sarebbe scaduto prima della presentazione della data del rimborso.

Sentenza pilota sulla tutela degli animali

 

SENTENZA PILOTA  trib. sez. Civile Milano

Il Comune di Milano costituitosi parte civile sarà risarcito per danno d’immagine dopo aver curato e protetto un cane abbandonato.

La premessa

Il cane per il Codice Civile è una “cosa”, un oggetto, verso il quale possiamo provare dei sentimenti. Ma solamente le nostre emozioni contano, non quelle dell’altro essere vivente.  Lo dice ancora il nostro ordinamento giuridico.

Lo si evince dagli articoli 812, 820 e 923 del Codice Civile e nella parte “Dei delitti contro il sentimento per gli animali” del Codice Penale  in cui, appunto, è lo stesso titolo che specifica che ciò che conta a livello legislativo è quel che l’uomo percepisce come “offesa” al proprio universo emozionale e non quello che subisce effettivamente l’altro animale. 

La dicitura che apre il libro secondo “dei delitti in particolare”, al titolo IX-bis è ancora quella, nonostante le modifiche avvenute con la Legge 4 novembre 2010, n. 201 che ha cambiato il 544-bis (“uccisione di animali”) e soprattutto il 544-ter (“maltrattamento di animali”) in cui finalmente si sottolinea l’importanza della tutela delle “caratteristiche etologiche” di ogni specie.

Da sottolineare che la giurisprudenza invece ha già fatto passi enormi verso il riconoscimento soprattutto degli animali senzienti come soggetto capace di provare emozioni e dotato di una propria sfera cognitiva.

L’ultima sentenza è “una sentenza pilota”, molto importante in questo senso che afferma pure qualcosa di più e per la prima volta. Oltre a ribadire infatti che un cane è stato vittima di maltrattamenti perché ha provato sofferenza,  riconosce al comune di Milano i danni patrimoniali per la lesione dell’ «immagine pubblica» dello stesso.

Decisione Tribunale di Milano

Il Comune di Milano ha subito danni patrimoniali ed anche «all’immagine pubblica», perché è «titolare di pubbliche funzioni in materia di convivenza tra uomo e animale e di tutela della salute e della dignità degli animali d’affezione». Questa è una delle parti più importanti della motivazione della sentenza emessa dal giudice Mauro Gallina del tribunale di Milano chiamato a decidere sul caso del cane Randall, un cane lupo cecoslovacco rinchiuso in un appartamento senza cibo e senza acqua e abbandonato tra le sue deiezioni. Il caso era stato seguito dall’Ufficio tutela animali del Comune meneghino che si era fatto parte in causa chiedendo un risarcimento per gli interventi compiuti in tutto il percorso che ha portato dalla scoperta delle condizioni di Randall fino alla sua cura e ripresa fisica e psicologica.

Il pastore era a casa di un uomo che lo deteneva dopo che il suo proprietario era ritornato nel paese d’origine. E’ quest’ultimo che dovrà al Comune di Milano 2441 euro di risarcimento appunto perché l’istituzione ha: «visto frustrati i propri scopi statutari, con conseguente detrimento del prestigio e dell’ immagine pubblica» e «il contegno criminoso» del condannato ha «determinato il Comune ad assumersi numerose voci di spesa per la cura e la custodia dell’animale».

Per il giudice il cane ha subito uno «stato di grave patimento» e manifestava tutta la sua sofferenza con «gemiti» incessanti, tanto da far intervenire gli Enti preposti.

Quest’ultima parte della decisione del magistrato segue così l’andamento di altre sentenze in cui, appunto, il cane viene riconosciuto come un soggetto capace di provare emozioni e riconosce dunque una condotta lesiva nei confronti dell’animale stesso.

Inoltre. Cosa dice esattamente il Codice penale.  

Art. 544-bis, “Uccisione di animali”  “Chiunque, per crudeltà o senza necessità, cagiona la morte di un animale è punito con la reclusione da quattro mesi a due anni”.

Art. 544-ter, “Maltrattamento di animali”

Chiunque, per crudeltà o senza necessità, cagiona una lesione ad un animale ovvero lo sottopone a sevizie o a comportamenti o a fatiche o a lavori insopportabili per le sue caratteristiche etologiche è punito con la reclusione da tre a diciotto mesi o con la multa da 5.000 a 30.000 euro. (1) La stessa pena si applica a chiunque somministra agli animali sostanze stupefacenti o vietate ovvero li sottopone a trattamenti che procurano un danno alla salute degli stessi. La pena è aumentata della metà se dai fatti di cui al primo comma deriva la morte dell’animale.

Così come modificati dalla lettera a) del comma 1 dell’art. 3, L. 4 novembre 2010, n. 201.

Art. 727, “Abbandono di animali”  Chiunque abbandona animali domestici o che abbiano acquisito abitudini della cattività è punito con l’arresto fino a un anno o con l’ammenda da 1.000 a 10.000 euro. Alla stessa pena soggiace chiunque detiene animali in condizioni incompatibili con la loro natura e produttive di gravi sofferenze.

Art. 638, “Uccisione o danneggiamento di animali” 1. Chiunque senza necessità uccide o rende inservibili o comunque deteriora animali che appartengono ad altri è punito, salvo che il fatto costituisca più grave reato, a querela della persona offesa, con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a euro 309.

2. La pena è della reclusione da sei mesi a quattro anni, e si procede d’ufficio, se il fatto è commesso su tre o più capi di bestiame raccolti in gregge o in mandria, ovvero su animali bovini o equini, anche non raccolti in mandria.

               

Leasing immobiliare, rent to buy o affitto

Non sempre ci si può permettere l’acquisto di un immobile abitativo. A disposizione dell’utenza esistono tuttavia diverse alternative al tradizionale affitto. Sono state introdotte sul mercato soluzioni quali il leasing immobiliare, il rent to buy e l’acquisto con riserva di proprietà.

Differenze con mutuo e affitto

Il leasing immobiliare non comporta necessariamente l’acquisto dell’immobile, ma solo la possibilità di abitarlo. Nel contratto fra la banca o l’intermediario finanziario che acquista la casa e il richiedente vengono stabiliti sia l’importo delle rate mensili e la loro durata, sia la cifra necessaria per un eventuale riscatto finale. 

Rispetto all’affitto, il rent to buy si differenzia invece perché prevede un canone finale per riscattare il bene locato e valuta anche la possibilità, ma non l’obbligo, di fissare fin da subito un prezzo o di considerare i canoni periodici come un acconto. La vendita con riserva di proprietà è la struttura contrattuale più vicina al leasing immobiliare: si differenza rispetto a questo in quanto prevede che si diventi proprietari automaticamente dopo il pagamento dell’ultima rata prevista. Qualora al termine del piano rate l’inquilino decidesse di non voler più acquistare l’immobile, perderebbe le somme versate.

Leasing o rent to buy: due istituti differenti in merito all’oggetto: il leasing può riguardare esclusivamente fabbricati ad uso abitativo. Diversamente, il rent to buy non ha limiti di questo tipo.

I soggetti: nel leasing immobiliare il concedente può essere solo una banca o un intermediario finanziario, l’utilizzatore deve essere una persona fisica; mentre il rent to buy può essere concluso indifferentemente da persone fisiche, società o altri enti.

Anche il canone viene stabilito diversamente.

Il canone: nel contratto rent to buy devono per forza essere specificate le due componenti del canone, cioè la parte relativa all’affitto e l’acconto di un eventuale prezzo di vendita, in modo che il concedente possa avere indietro la quota dei canoni imputata in conto prezzo; il leasing non prevede tale obbligo di “ripartizione” del canone, pertanto il rimborso in caso di mancato acquisto non può avvenire.

Alcuni vantaggi del leasing su un immobile ha delle prerogative interessanti, per esempio può fare comprendere se l’immobile è adatto al nostro uso. (per esempio dei vicini molto rumorosi).

Il prezzo è fisso: può essere interessante considerando che al momento il costo del mattone è ancora fermo. Esistono inoltre anche agevolazioni fiscali Irpef in misura diversa a seconda dell’età dell’utilizzatore.

redazione

Secondo il principio di competenza l’indennità dell’agente è deducibile

 #Agenti – E.N.AS.A.R.CO

CORTE DI CASSAZIONE – Sentenza 16 novembre 2018, n. 29529

 

Fatti di causa

S.F. Spa (ora xxxxx) impugnava l’avviso di accertamento per l’anno 2003 per Iva, Irpeg ed Irap con cui venivano ripresi maggiori interessi passivi, erroneamente computati, costi non di competenza per l’indennità di clientela corrisposta ad un agente cessato nel 2003, nonché costi per l’irregolare ammortamento dell’acquisto di un software e delle relative spese di sviluppo, per le royalties corrisposte per l’utilizzazione di un marchio, non ripartite con le altre società del gruppo. Venivano altresì ripresi a tassazione i maggiori interessi attivi per un finanziamento concesso ad una controllata estera con tasso inferiore al valore normale, i costi per premi assicurativi per i dirigenti ed un credito d’imposta per dividendi percepiti dalla controllata francese. Veniva, infine, recuperata a tassazione l’Iva per fatture straniere non oggetto di integrazione, con irrogazione della sanzione per mancata autofattura.

La Commissione tributaria provinciale di Mantova accoglieva l’impugnazione ad eccezione delle riprese per i costi assicurativi ed il credito d’imposta sui dividendi esteri. Il giudice d’appello, in parziale riforma, confermava l’accertamento in ordine alla ripresa sui risconti attivi per l’utilizzo di un marchio e sul credito d’imposta.

L’Agenzia delle entrate ricorre per cassazione con otto motivi; resiste la contribuente con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale con due motivi, poi illustrati con memoria ex art. 378 c.p.c.

Ragioni della decisione

1. In via preliminare deve valutarsi l’ammissibilità del ricorso, redatto con la tecnica dell’assemblaggio.

In ordine all’utilizzo di tale tecnica di redazione dell’atto impugnativo, ritenuta generalmente motivo di inammissibilità del ricorso per mancato rispetto del contenuto prescritto dall’art. 366, primo comma, n. 3, c.p.c., la giurisprudenza ha opportunamente puntualizzato che l’integrale riproduzione di una serie di documenti si traduce in un mascheramento dei dati effettivamente rilevanti, tanto da risolversi in un difetto di autosufficienza, sicché è sanzionabile con l’inammissibilità a meno che il coacervo dei documenti integralmente riprodotti, essendo facilmente individuabile ed isolabile, possa essere separato ed espunto dall’atto processuale, la cui autosufficienza, una volta resi conformi al principio di sinteticità il contenuto e le dimensioni globali, dovrà essere valutata in base agli ordinari criteri ed in relazione ai singoli motivi (Cass. n. 18363 del 2015).

Nel caso in questione, benché 135 delle 158 pagine del ricorso siano costituite da allegati (atto impositivo ed atti processuali), quanta residua dalla loro estrapolazione consente di percepire i fatti sostanziali e processuali, esclusa dunque l’inammissibilità.

1.1. Sempre in via preliminare va poi dato atto che non è stata impugnata, ed è quindi definitiva, la statuizione di annullamento dell’avviso di accertamento quanto ai maggiori interessi passivi ed ai costi assicurativi.

2. Il primo motivo del ricorso principale denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 1751 c.c. e 75 tuir (ratione temporis vigente, oggi 109) per aver la CTR ritenuta corretta l’imputazione nel 2003 dell’indennità suppletiva di clientela corrisposta nel 2004 ad un agente cessato dal rapporto al 31 dicembre 2003.

2.1. Il motivo non è fondato.

 2.2. La questione, invero, è stata oggetto di ampia disamina da parte di questa Corte con la sentenza n. 26534 del 17/12/2014 (conforme a Cass. n. 13506 del 11/06/2009) sia sotto il profilo della deducibilità dell’indennità suppletiva di clientela (quanto alle quote maturate), sia, conseguentemente, della sua imputazione per competenza (e non per cassa), avuto anche riguardo al precedente di cui a Cass. n. 4115 del 20/02/2014, apparentemente dissonante.

2.3. La Corte, in particolare, ha rilevato che «a) l’art. 1751 cod. civ. contiene ormai l’intera disciplina dell’indennità di fine rapporto dell’agente di commercio, essendo caduta la pregressa distinzione fra “indennità di scioglimento del contratto” (obbligatoria perché di origine codicistica) ed “indennità suppletiva di clientela”, prevista dalla contrattazione collettiva e fruibile solo a determinate condizioni (cfr. Cass. nn. 2126/2001 e 4586/1991); b) l’espressione “indennità, per la cessazione di rapporti di agenzia”, contenuta nell’art. 16, comma 1, lett. d)» d.P.R. n. 917 del 1986 ratione temporis vigente «, ha una portata estesa, senza ulteriori distinzioni, alla materia regolata dall’art. 1751 cod. civ.; c) a fronte del chiaro dato normativo e della conseguita unitarietà del trattamento di fine rapporto dell’agente di commercio, non sarebbe corretto fondare l’indeducibilità dei relativi accantonamenti sul suo carattere aleatorio, dal momento che anche i fondi di previdenza del personale, cui si riferisce il medesimo art. 70, comma 1, cit. – e, in genere, tutti gli accantonamenti per rischi, cui si riferiscono gli articoli successivi – contemplano spese di carattere aleatorio; d) il legislatore, favorendo l’accantonamento mediante un beneficio fiscale, ha inteso favorire il comportamento previdente del preponente e, al tempo stesso, tutelare l’agente, quale soggetto contrattualmente più debole; e) vi è una indubbia tendenza legislativa ad uniformare – in tema di reddito d’impresa, e specificamente di accantonamenti – i diversi criteri contabili imposti dalle norme civilistiche o specificamente stabiliti da quelle tributarie (Cass. n. 15213/2000); f) la stessa Amministrazione, con le risoluzioni 21 luglio 1976, n. 8/731 e 9 aprile 2004 n. 59/E, aveva chiarito come, ai fini della deduzione degli accantonamenti al fondo ISC, in base al combinato disposto degli artt. 105, comma 4 e 17, comma 1, nuovo t.u.i.r., non contasse la circostanza che talune componenti della complessiva indennità avessero natura aleatoria (come l’indennità suppletiva di clientela), eliminando così ogni dubbio sulla deducibilità di accantonamenti per accadimenti anche solo eventuali; g) i precedenti contrari alla deducibilità riguardavano anni d’imposta anteriori alla modifica dell’art. 1751 cod. civ. (anno 1989 per Cass. n. 7690/2003, anno 1991 per Cass. n. 17602/2008, mentre Cass. n. 24973/2006 non esplicita l’annualità d’imposta, ma si allinea alla prima pronuncia), quando “si riteneva che l’indennità di scioglimento del contratto di agenzia e quella suppletiva di clientela assolvessero funzioni distinte pur se concorrenti, differenziandosi fra loro soprattutto perché, mentre la prima era sempre dovuta al momento della cessazione del rapporto ed era corrisposta dall’ente previdenziale (E.N.AS.A.R.CO), la seconda era soggetta a particolari regole e limitazioni, derivanti dagli accordi economici collettivi succedutisi nel tempo, e non trovava corrispondenza nella disciplina legale dell’indennità vera e propria di fine rapporto; sicché sembrava evidente che non avesse natura previdenziale, sia perché non accantonata in apposito fondo tenuto dall’ente di previdenza per gli agenti e rappresentanti di commercio”, sia perché “caratterizzata dalla mera eventualità dell’obbligo del preponente alla sua corresponsione”; sicché si trattava di casi nei quali “le indennità di fine rapporto potevano dirsi effettivamente distinte, nei termini sopra indicati, non essendo ancora entrata in vigore (1.1.1993) la menzionata modifica dell’art. 1751 c.c., che le ha unificate, rendendo così univoca, nel senso della deducibilità dell’accantonamento, l’interpretazione delle norme fiscali citate>.

2.4. Tutto ciò ha portato la Corte a ritenere – conclusione cui il collegio intende dare continuità – che, in conseguenza della nuova configurazione data dal d.lgs. n. 303 del 1991 all’art. 1751 c.c., in esecuzione della direttiva n. 86/653/CEE (e a decorrere, quindi, dal 1 gennaio 1993, data di entrata in vigore della disposizione) l’indennità in questione «rientra pacificamente nell’art. 105, comma 4, nuovo t.u.i.r. (art. 70 vecchio t.u.i.r) – nei quali la deducibilità ai fini delle imposte sui redditi si ha per competenza, e non per cassa».

2.5. L’antinomia emergente da Cass. n. 4115 del 20/02/2014 (come pure nei più risalenti precedenti sopra citati), poi, è solo apparente poiché in quella fattispecie concreta si discuteva di annualità d’imposta antecedente la richiamata riforma dell’art. 1751 c.c. (segnatamente, l’anno di imposta 1978).

2.6. Va poi disatteso l’ulteriore profilo, sotteso alla doglianza, che, attesa l’indeterminatezza nell’an e nel quantum dell’indennità in questione, lo stesso art. 75 tuir (ora 109) imporrebbe l’applicazione del principio di cassa.

Dal tenore della norma («I ricavi, le spese e gli altri componenti positivi e negativi, per i quali le precedenti norme del presente capo non dispongono diversamente, concorrono a formare il reddito nell’esercizio di competenza; tuttavia i ricavi, le spese e gli altri componenti di cui nell’esercizio di competenza non sia ancora certa l’esistenza o determinabile in modo obiettivo l’ammontare concorrono a formarlo nell’esercizio in cui si verificano tali condizioni») si evince, infatti, che il principio di cassa soppianta quello di competenza, in presenza di incertezza nell’an o indeterminabilità nel quantum solo in mancanza di diverse disposizioni specifiche, che, nella specie, sono rinvenibili proprio nel combinato disposto dell’art. 70 (ora 105) («1. Gli accantonamenti ai fondi per le indennità di fine rapporto […] sono deducibili nei limiti delle quote maturate nell’esercizio in conformità alle disposizioni legislative e contrattuali che regolano il rapporto di lavoro dei dipendenti stessi. [..] 3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 valgono anche per gli accantonamenti relativi alle indennità di fine rapporto di cui alle lett. c), d), e f) del comma 1 dell’art. 16») e 16 (ora 17) («/. […] d) indennità per la cessazione di rapporti di agenzia delle persone fisiche [..];») del d.P.R. n. 917 del 1986, ratione temporis vigente.

2.7. Va quindi affermato il seguente principio:

«L’indennità suppletiva di clientela spettante agli agenti è inclusa tra le “indennità per la cessazione di rapporti di agenzia”, cui fa riferimento l’art. 16 (ora 17), comma 1, lettera d), tuir, richiamato dall’art. 70 (ora 105), comma 3, tuir, locuzione che si riferisce alla materia regolata dall’art. 1751 c. c., modificato dal d.lgs. n. 303 del 1991, di attuazione della direttiva n. 86/653/CEE, che prescinde dall’origine codicistica o contrattuale dell’indennità stessa, sicché, dal 1 gennaio 1993, data di entrata in vigore della nuova regolamentazione, l’indennità è deducibile secondo il principio di competenza e non per cassa, irrilevante il carattere aleatorio della stessa»

2.8. In applicazione dell’anzidetto principio, dunque, la sentenza – riguardando la controversia l’anno d’imposta 2003 – va sul punto confermata.

3. Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 42 d.P.R. n. 600 del 1973 e 6 d.lgs. n. 218 del 1997. L’Agenzia, in sostanza, lamenta che la CTR abbia ritenuto l’illegittimità dell’avviso di accertamento in ordine al recupero a tassazione, oltre che dell’indennità di clientela, dei rilievi riferiti agli interessi attivi per violazione della disciplina del transfer pricing e – con riguardo alla riduzione del quantum da € 101.775,20 a € 84.300,00 – al pagamento delle royalties per l’utilizzazione di un marchio, per aver l’Ufficio insistito integralmente nonostante i suddetti rilievi fossero stati ridotti od abbandonati nella procedura di accertamento con adesione a seguito della notifica dell’avviso stesso ma non andata a buon fine.

3.1. Il mezzo è inammissibile con riferimento all’indennità di clientela avendo la CTR annullato il rilievo in base ad una duplice ratio, la prima della quale, pur censurata, è, come sopra precisato, corretta in diritto.

3.2. In ordine ai restanti rilievi, invece, la doglianza è fondata, esclusa ogni inammissibilità, risultando, da un lato, correttamente censurate le disposizioni asseritamente violate e, dall’altro, quanto alle royalties, esattamente impugnata la motivazione della CTR nei limiti di quanto sfavorevolmente statuito nei confronti dell’Ufficio.

Giova sottolineare, sul punto, che anche con riguardo al rilievo sul transfer pricing la CTR ha fondato la propria statuizione su una duplice ratio, escludendo altresì il carattere elusivo dell’operazione – fondamento censurato dall’Ufficio con il quinto motivo del ricorso – , mentre, quanto al risconto, il giudice d’appello ha escluso, per il fondamento qui in esame, solo la correttezza del maggior importo preteso.

3.3. La CTR, invero, ha tratto conclusioni non corrette dal mancato perfezionamento della procedura di accertamento con adesione, nella specie avviata dal contribuente (come emerge, tra l’altro, dal verbale di contraddittorio, riprodotto in parte qua per autosufficienza dall’Ufficio), cui era stato notificato l’avviso.

La formulazione da parte dell’Ufficio, in sede di accertamento con adesione, di una proposta avente un contenuto ridotto rispetto a quanto preteso con l’avviso notificato non determina né la rinuncia a far valere la pretesa tributaria, né il disconoscimento, ex se, della consistenza probatoria conseguente all’accertamento esperito (v. Cass. n. 9659 del 14/04/2017).

Va rilevato, del resto, che l’atto di accertamento con adesione non ha natura negoziale o transattiva, non potendo l’Amministrazione negoziare la pretesa tributaria, ma di atto unilaterale, espressione del potere potestativo impositivo della stessa.

Ne deriva che, in caso di mancata adesione, contribuente e Amministrazione finanziaria semplicemente non hanno concordato nella determinazione della pretesa tributaria alla luce dei complessivi elementi emersi nel contraddittorio, sicché l’Ufficio, in tale evenienza, procede legittimamente a dare corso all’avviso di accertamento già notificato, la cui intempestiva impugnazione (ossia oltre il termine di giorni sessanta al netto dell’effetto sospensivo di cui all’art. 6, comma 3, d.lgs. n. 218 del 1997) ne determina l’incontrovertibilità, segno evidente della non rilevanza del contenuto della mera proposta non accolta. Del resto, l’art. 6, comma 4, d.lgs. n. 218 cit. prevede che l’avviso perda efficacia solamente «all’atto del perfezionamento della definizione».

3.4. è ben vero, infine, che potrebbe essere richiesto un onere aggravato di motivazione; ciò, tuttavia, si pone nei casi in cui il contraddittorio sia stato attivato anteriormente all’invio dell’avviso (e segnatamente in caso di accertamento in base a studi di settore, costituendo l’attivazione del contraddittorio endoprocedimentale momento costitutivo essenziale per la legittimità della procedura: v. Cass. n. 13907 del 31/05/2018) e sempreché, ovviamente, il contribuente abbia fornito elementi in tal senso, condizioni entrambe assenti nella vicenda in giudizio, tanto più avendo la CTR ritenuto viziato l’avviso sul solo fatto dell’asserito “abbandono” del rilievo in sede di accertamento con adesione.

4. Per connessione logica appare opportuno, quindi, esaminare il quinto motivo del ricorso principale, che denuncia, in ordine alla seconda ratio sul recupero a tassazione degli interessi attivi per la  differenza tra il valore normale e quanto effettivamente pagato, violazione e falsa applicazione dell’art. 76 (ora 110) tuir.

4.1. Il motivo – ammissibile non involgendo questioni di merito ma la corretta applicazione della norma – è fondato.

4.2. Occorre evidenziare, infatti, che l’art. 76 (oggi 110) tuir non integra una disciplina antielusiva in senso proprio, ma è finalizzata alla repressione del fenomeno economico del transfer pricing (spostamento d’imponibile fiscale a seguito di operazioni tra società appartenenti al medesimo gruppo e soggette a normative nazionali differenti) in sé considerato, sicché la prova gravante sull’Amministrazione finanziaria non riguarda la maggiore fiscalità nazionale o il concreto vantaggio fiscale conseguito dal contribuente, ma solo l’esistenza di transazioni, tra imprese collegate, ad un prezzo apparentemente inferiore a quello normale, incombendo, invece, sul contribuente, giusta le regole ordinarie di vicinanza della prova ex art. 2697 c.c. ed in materia di deduzioni fiscali, l’onere di dimostrare che tali transazioni siano intervenute per valori di mercato da considerarsi normali alla stregua di quanto specificamente previsto dall’art. 9, comma 3, tuir (v. Cass. n. 11949 del 2012; Cass. n. 10742 del 2013; Cass. n. 18392 del 2015; Cass. n. 7493 del 2016).

Tale conclusione, del resto, risponde alla ratio della normativa che va rinvenuta «nel principio di libera concorrenza enunciato nell’art. 9 del Modello di Convenzione OCSE”», sicché la valutazione in base al valore normale investe la “sostanza economica dell’operazione” che va confrontata “con analoghe operazioni realizzate in circostanze comparabili in condizioni di libero mercato tra soggetti indipendenti” (v. in particolare Cass. n. 27018 del 15/11/2017 che, nel ricomporre le diverse opzioni interpretative emerse nella giurisprudenza della Corte, ha espressamente affermato «la ratio della disciplina di cui all’art. 110, comma 7, tuir, va individuata nel principio di libera concorrenza, esclusa ogni qualificazione della stessa come norma antielusiva»).

Per inciso, va rilevato che le attuali linee guida OCSE, in termini non dissimili da quanto previsto sin dagli anni ’70, sono univoche nel chiarire (Capitolo VII delle linee guida del 2010, par. 7.14 e 7.15 in ordine all’individuazione e remunerazione dei finanziamenti come servizi infragruppo, nonché 7.19, 7.29 e 7.31 con riguardo alla determinazione del pagamento), che la remunerazione di un finanziamento infragruppo deve avvenire, di norma, attraverso la corresponsione di un tasso di interesse corrispondente a quello che sarebbe stato previsto tra imprese indipendenti in circostanze comparabili.

4.3. Orbene, nella vicenda in esame la CTR ha escluso l’applicazione dell’istituto sull’assunto che “l’interesse più favorevole concesso ad una controllata per l’acquisizione di una società operante nello stesso settore in Spagna non ha necessariamente carattere elusivo” e, dunque, pur a fronte del dato oggettivo della divergenza rispetto al valore normale, ne ha escluso la rilevanza in base ad un presupposto irrilevante ed estraneo alla disposizione, di cui ha fatto errata applicazione, derivandone, in parte qua, la cassazione della sentenza.

5. Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 68 (ora 103) tuir per aver la CTR ritenuto ammortizzabili le spese di acquisto del software applicativo gestionale, pagate tra il 1998 e il 2002 e capitalizzate, a partire dal 2003, anno di messa in funzione, in cinque quote annuali, mentre l’importo era deducibile in quote costanti. di 1/3 a partire dall’esercizio di sostenimento del costo.

5.1. Il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 74 (ora 108) tuir per aver la CTR negato che le spese di adeguamento alle esigenze aziendali del software applicativo gestionale acquisito dalla contribuente fossero qualificabili come spese di ricerca e sviluppo, ritenendo corretta la deducibilità, per quote costanti di 1/5 a partire dall’entrata in funzione dell’applicativo così adattato anziché dall’esercizio di sostenimento.

6. I motivi terzo e quarto postulano una unitaria questione, sicché vanno esaminati congiuntamente: il primo è inammissibile, il secondo infondato.

6.1. Occorre premettere che l’art. 68, commi 1 e 2, (ora 103) tuir, ratione temporis vigente, stabilisce «1. Le quote di ammortamento del costo dei diritti di utilizzazione di opere dell’ingegno, dei brevetti industriali, dei processi, formule e informazioni relativi ad esperienze acquisite in campo industriale, commerciale o scientifico sono deducibili in misura non superiore a un terzo del costo; quelle relative al costo dei marchi d’impresa sono deducibili in misura non superiore ad un decimo del costo. 2. Le quote di ammortamento del costo dei diritti di concessione e degli altri diritti iscritti nell’attivo del bilancio sono deducibili in misura corrispondente alla durata di utilizzazione prevista dal contratto o dalla legge».

La disposizione regola, specificamente, l’ammortamento delle immobilizzazioni costituite dai beni immateriali che consistono in idee, ovvero prodotti dell’attività intellettuale dell’uomo, suscettibili di utilizzazione economica, tra cui rientrano anche i software, cioè i programmi per l’utilizzo degli apparati elettronici; in ragione di ciò le categorie dei beni sono distinte secondo i diritti acquisiti dal soggetto economico che intende operare la deduzione. Giova sottolineare, per quanto interessa il presente giudizio, che la normativa sulle opere dell’ingegno, dettata in tema di programmi per elaboratore dall’art. 64-bis della I. n. 633 del 1941, prevede “fatte salve le disposizioni dei successivi articoli 64-ter e 64-quater, i diritti esclusivi conferiti dalla presente legge sui programmi per elaboratore comprendono il diritto di effettuare o autorizzare; a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma. Nella misura in cui operazioni quali il caricamento, la visualizzazione, l’esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione del programma per elaboratore richiedano una riproduzione, anche tali operazioni sono soggette all’autorizzazione del titolare dei diritti; b) la traduzione, l’adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore, nonché la riproduzione dell’opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma; c) [..]».

Si tratta di disposizione che rende bene l’idea dell’ampiezza dei diritti cedibili e trasferibili e delle facoltà incluse nei diritti stessi. Infine, il Principio contabile n. 24, redatto dall’OIC, include í software tra i beni immateriali strumentali all’attività d’impresa e distingue, con riguardo agli applicativi funzionali a specifiche esigenze dell’utente (come nella specie), tra acquisto proprietario (cui è assimilato l’acquisto della licenza d’uso a tempo indeterminato) e produzione del software ad uso interno (tutelato o non tutelato).

Mentre per nel primo caso l’ammortamento, trattandosi di prodotto funzionante, è imputato, per quote, dall’esercizio di acquisto, nella diversa ipotesi le quote sono imputate a ciascun esercizio con decorrenza «dal momento in cui l’immobilizzazione è disponibile e pronta per l’uso».

6.2. Dalla lettura del quadro normativo su delineato, opportunamente coordinata con la disciplina civilistica in tema di bilancio, appare dunque evidente che l’intera fattispecie – acquisto di software applicativo; adattamento modifica e trasformazione del medesimo software – resta compiutamente disciplinata nell’alveo dell’art. 68 tuir, ratione temporis vigente.

6.3. Alla stregua dei principi sopra esposti ne deriva, in primo luogo, l’inammissibilità del terzo motivo.

L’Agenzia, infatti, nel considerare, in termini singolari, l’acquisto del software, con individuazione delle caratteristiche proprie del diritto immateriale e della correlata disciplina di ammortamento, ha inammissibilmente modificato – in sede di legittimità – l’originaria contestazione che riguardava, in termini unitari, «costi indeducibili relativi ad un ammortamento software: nel processo verbale viene contestata la capitalizzazione e il relativo ammortamento di costi relativi a “studi e ricerche” e quindi deducibili ex art. 74 tuir nell’esercizio in cui sono state sostenute o in quote costanti nell’esercizio stesso e nei successivi» (v. avviso di accertamento). Nello stesso pvc, del resto, mentre i costi per l’adattamento del software sono oggetto di disamina sotto la voce «consulenze e costi indiretti per il personale» (e ricondotti alla disciplina di cui all’art. 74 tuir), l’acquisto originario del software è trattato nella diversa sezione «licenze – anno 1998» (e con richiamo della disciplina di cui all’art. 68 tuir), la quale, tuttavia, non è stata trasfusa né nella contestazione, né, quindi, nei successivi atti (v. anche atto di gravame).

6.4. Il quarto motivo è invece infondato poiché l’attività in oggetto non va ricondotta a studi e ricerche ma integra una ipotesi di «adattamento, trasformazione e ogni altra modificazione del programma», suscettibile, dunque, di ammortamento (nei limiti indicati dall’art. 68, comma 1, tuir atteso il carattere proprietario del bene) dal momento della sua effettiva utilizzabilità.

7. Il sesto motivo denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 17 d.P.R. n. 633 del 1972, 10 I. n. 212 del 2000 e 6 d.lgs. n. 472 del 1997 per non aver la contribuente emesso autofattura per prestazioni di servizi imponibili rese in Italia da soggetto comunitario.

Il settimo e l’ottavo (rubricato come “9”) motivo denunciano, rispettivamente, omessa pronuncia e omessa motivazione.

7.1. L’Agenzia delle entrate, in sostanza, lamenta che la CTR, nel ritenere esistente il diritto a detrazione dell’Iva per le suddette operazioni, abbia anche escluso la sanzione irrogata per la mancata emissione di autofattura.

7.2. I motivi, da esaminare unitariamente per connessione logica, sono fondati nei termini che seguono.

7.3. Va disattesa, preliminarmente, l’eccepita inammissibilità, risultando inalterati i fatti costitutivi della pretesa sanzionatoria (l’omessa autofatturazione).

7.4. La CTR si è limitata ad affermare «pure il rilievo n. 8 riguardante l’obbligo della autofatturazione va annullato essendo intervenuta sul punto la Corte Europea che ha dichiarato sussistere il diritto alla detrazione anche in assenza di auto fatturazione».

La CTR, dunque, sì è pronunciata esplicitamente sul diritto a detrazione della contribuente, così implicitamente statuendo, atteso il tenore della doglianza in appello dell’Agenzia (che cumulava recupero dell’imposta e sanzione), anche sulle sanzioni. Né la motivazione è omessa, riferendosi la giustificazione posta a riferimento della pretesa sostanziale anche alla sanzione. Va peraltro rilevato, con riguardo agli acquisiti intracomunitari, che il principio fondamentale della neutralità dell’Iva esige sì che «la detrazione dell’imposta a monte sia accordata, nonostante l’inadempimento di taluni obblighi formali, se sono soddisfatti tutti gli obblighi sostanziali, di cui le violazioni formali non impediscano la prova certa» (v. Cass. n. 7576 del 15/04/2015; Cass. n. 3586 del 24/02/2016), ma da esso non deriva, di necessità, anche la caducazione della sanzione per omessa autofatturazione, la quale, anzi, costituisce modalità di adempimento degli obblighi in materia di Iva idonea a consentire i controlli e gli accertamenti fiscali. Il riconoscimento del diritto di detrazione pur nell’inosservanza dI fatturazioni e registrazioni, infatti, non conduce a ritenere, al contempo, meramente formale la violazione del reverse charge e, dunque, non punibile in base all’art. 10 della I. n. 212 del 2000 (Cass. n. 7576 del 15/04/2015; Cass. n. 9505 del 12/04/2017; Cass. n. 20806 del 06/09/2017).

8. Passando al ricorso incidentale, il primo motivo denuncia violazione degli artt. 75 (ora 109) tuir, ratione temporis applicabile, e 2697 c.c. per aver la CTR confermato la ripresa dei costi delle royalties pagate dalla società per l’utilizzo del marchio F. della H.I., nonostante la totale inerenza della quota di ammortamento dell’utilizzo del marchio stesso.

8.1. Il motivo è infondato ed ai limiti dell’inammissibilità.

Secondo la società ricorrente la sottoscrizione apposta dalle altre società del gruppo al contratto relativo all’utilizzo del marchio F. era solo “per presa conoscenza”; l’assunto è stato disatteso dalla CTR poiché «la sottoscrizione delle altre società per presa conoscenza non risulta provata non essendo agli atti il documento da cui risulti che le sottoscrizioni erano per mera conoscenza». Tale affermazione, peraltro, è contestata in termini meramente generici ed assertivi. Né può addossarsi il mancato assolvimento dell’onere probatorio in capo all’Ufficio poiché «la prova dell’inerenza di un costo quale atto d’impresa, ossia dell’esistenza e natura della spesa, dei relativi fatti giustificativi e della sua concreta destinazione alla produzione quali fatti costitutivi su cui va articolato il giudizio di inerenza, incombe sul contribuente in quanto tenuto a provare l’imponibile maturato» (da ultimo Cass. n. 18904 del 17/07/2018), sicché legittimamente la CTR ha ritenuto la correttezza della ripresa.

9. Il secondo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 e n. 5 c.p.c., vizio di motivazione nonché violazione e falsa applicazione degli artt. 24 della Convenzione italo-francese del 5.10.1989, 15 e 96 bis tuir quanto al mancato riconoscimento del credito d’imposta dI € 49.925,50 su dividendi percepiti dalla controllata francese.

9.1. Il motivo non è fondato.

9.2. La questione è già stata oggetto di approfondita disamina da parte di questa Corte con la sentenza n. 2257 del 31/01/2011 (che, tra l’altro, vedeva come parte la medesima contribuente), i cui principi, condivisi dal Collegio, sono stati recentemente ribaditi, con specifico riguardo all’applicazione della Convenzione italofrancese in esame, dalla sentenza Cass. n. 23367 del 06/10/2017 (v. anche Cass. n. 27111 del 28/12/2016 in motivazione).

9.3. L’interpretazione letterale e sistematica delle norme di riferimento induce a ritenere che la società non abbia diritto al credito d’imposta richiesto. Non si comprende, infatti, per quale ragione le imposte che incidono sui dividendi tassati all’estero – che non entrano nella formazione della base imponibile in Italia e quindi sono esenti da imposta in Italia (per cui non sussiste il rischio della doppia imposizione) – dovrebbero essere recuperate in Italia, attraverso il meccanismo del credito/detrazione d’imposta, con la conseguenza non tanto di evitare la doppia imposizione, ma di fare ottenere al contribuente addirittura la totale esenzione sui dividendi, che dopo essere stati tassati all’estero vengono “detassati” in Italia, attraverso il meccanismo della detrazione d’imposta. L’art. 15, comma 1, tuir, vigente ratione temporis, disponeva testualmente che “Se alla formazione del reddito complessivo concorrono redditi prodotti all’estero, le imposte ivi pagate a titolo definitivo su tali redditi sono ammesse in detrazione dall’imposta netta fino alla concorrenza della quota di imposta italiana corrispondente al rapporto tra i redditi prodotti all’estero e il reddito complessivo al lordo delle perdite di precedenti periodi di imposta ammesse in diminuzione”.

Dalla lettera della legge risulta chiaramente che per usufruire del credito di imposta occorre che il contribuente sia titolare di redditi prodotti e tassati all’estero e che tali redditi concorrano alla formazione del reddito complessivo tassabile in Italia. Soltanto dopo che sia stato determinato il reddito complessivo tassabile in Italia entra in gioco il limite di detraibilità derivante dal rapporto tra i redditi prodotti all’estero e il reddito complessivo al lordo delle perdite di precedenti periodi di imposta ammesse in diminuzione.

In altri termini, il diritto alla detrazione dell’imposta pagata all’estero opera nei limiti in cui il reddito di fonte estera entra a far parte della base imponibile in Italia, fatto salvo l’ulteriore limite stabilito dalla legge. Ne deriva che il prelievo fiscale su redditi esteri che non concorrono alla formazione del reddito complessivo, non dà diritto a detrazione. La norma mette al riparo i contribuenti dalla doppia imposizione in senso giuridico (che, notoriamente, è quella che colpisce più volte lo stesso presupposto d’imposta in capo allo stesso soggetto o in capo a soggetti differenti), in quanto l’imposta pagata all’estero sulla parte di reddito che sia tassabile anche in Italia da diritto alla corrispondente detrazione. Non è così, ovviamente, per i redditi prodotti e tassati all’estero che non siano tassabili anche in Italia (in quanto non entrano a far parte della base imponibile), perché in tal caso non v’è rischio di doppia imposizione e, addirittura, il meccanismo della detrazione porterebbe alla vanificazione dell’imposta pagata all’estero, che verrebbe detratta indebitamente in Italia.

Rispetto all’art. 15, che contiene una norma di carattere generale, che stabilisce quali siano i presupposti per beneficiare della detrazione d’imposta (titolarità di redditi prodotti e tassati all’estero ma che entrino a far parte della base imponibile in Italia), gli artt. 96 e 96 bis tuir, nel testo vigente ratione temporis, dettavano uno speciale regime fiscale per un particolare tipo di reddito di provenienza estera, quali i dividendi esteri, prevedendo che dovessero entrare a far parte della base imponibile in Italia soltanto nella percentuale del 40% e del 5%. Infatti, l’art. 96 TUIR, vigente stabiliva che gli utili distribuiti da società collegate, ai sensi dell’art. 2359 c.c. non residenti nel territorio dello Stato concorrevano a formare il reddito soltanto per il 40 per cento del loro ammontare. L’art. 96 bis tuir invece prevedeva che gli utili distribuiti, in occasione diversa dalla liquidazione, da società non residenti aventi particolari requisiti concorressero alla formazione del reddito soltanto nella misura del 5% del loro ammontare, in presenza di particolari condizioni.

In base a tali disposizioni, soltanto una percentuale dei dividendi esteri concorre alla formazione della base imponibile in Italia. Ne consegue che soltanto per questa percentuale si pone il problema della doppia imposizione, che viene risolto con il sistema della detrazione dell’imposta pagata all’estero sulla frazione di dividendi che entrano nella base imponibile in Italia.

9.4. Come ha rilevato la CTR, è evidente che se il 95% dei dividendi esteri non subisce tassazione in Italia, ma solo all’estero, su tale percentuale non può verificarsi alcuna doppia imposizione.

10. Accolti, nei termini di cui in motivazione, il secondo, quinto, sesto, settimo e ottavo motivo del ricorso principale, rigettati il primo e il quarto ed inammissibile il terzo, e rigettato il ricorso incidentale, la sentenza va cassata con rinvio, anche per le spese, alla CTR competente, in diversa composizione, per l’ulteriore esame.

P.Q.M.

Accoglie, nei termini di cui in motivazione, il secondo, il quinto, il sesto, il settimo e l’ottavo motivo del ricorso principale, rigettati il primo e il quarto, inammissibile il terzo; rigetta il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla CTR della Lombardia in diversa composizione.

 Si conclude perciò che l’indennità suppletiva di clientela spettante agli agenti è inclusa tra le “indennità per la cessazione di rapporti di agenzia” – cui fa riferimento l’attuale articolo 17, comma 1, lett. d) del Testo Unico delle Imposte sui Redditi, richiamato dall’attuale articolo 105, comma 4 del citato Testo Unico – locuzione che si riferisce alla materia regolata dall’art. 1751 c.c., modificato dal D.Lgs. n. 303 del 1991, di attuazione della Dir. n. 86/653/CEE, che prescinde dall’origine codicistica o contrattuale dell’indennità stessa, pertanto, dal primo gennaio 1993, data di entrata in vigore della nuova regolamentazione, l’indennità è deducibile secondo il principio di competenza e non per cassa, essendo irrilevante il carattere aleatorio della stessa.

Diritto all’#oblio e #diritto di #cronaca: le nuove regole della Cassazione

Il quadro giurisprudenziale nazionale ed europeo sul principio della riservatezza si apprende che il diritto all’oblio può subire una compressione, a favore dell’ugualmente fondamentale diritto di cronaca, solo in presenza dei seguenti presupposti:

  1. contributo arrecato dalla diffusione dell’immagine o della notizia ad un dibattito di interesse pubblico;
  2. interesse effettivo ed attuale alla diffusione dell’immagine o della notizia;
  3. elevato grado di notorietà del soggetto rappresentato, per la peculiare posizione rivestita nella vita pubblica del Paese;
  4. modalità impiegate per ottenere e dare l’informazione, che deve essere veritiera, diffusa in modo non eccedente lo scopo informativo, nell’interesse del pubblico, e scevra da insinuazioni o considerazioni personali;
  5. la preventiva informazione circa la pubblicazione o trasmissione della notizia o dell’immagine a distanza di tempo, in modo da consentire il diritto di replica prima della sua divulgazione al pubblico.

 Così Cassazione, Ordinanza n. 6919 del 20/03/2018:

[…] 3. Da tale quadro normativo – desumibile da un reticolo di norme nazionali (artt. 2 Cost., 10 cod. civ., 97 legge n. 633 del 1941) ed europee (artt. 8 e 10, comma 2 CEDU, 7 e 8 della Carta di Nizza) – e giurisprudenziale di riferimento deve, pertanto, inferirsi che il diritto fondamentale all’oblio può subire una compressione, a favore dell’ugualmente fondamentale diritto di cronaca, solo in presenza di specifici e determinati presupposti: 1) il contributo arrecato dalla diffusione dell’immagine o della notizia ad un dibattito di interesse pubblico; 2) l’interesse effettivo ed attuale alla diffusione dell’immagine o della notizia (per ragioni di giustizia, di polizia o di tutela dei diritti e delle libertà altrui, ovvero per scopi scientifici, didattici o culturali), da reputarsi mancante in caso di prevalenza di un interesse divulgativo o, peggio, meramente economico o commerciale del soggetto che diffonde la notizia o l’immagine; 3) l’elevato grado di notorietà del soggetto rappresentato, per la peculiare posizione rivestita nella vita pubblica e, segnatamente, nella realtà economica o politica del Paese; 4) le modalità impiegate per ottenere e nel dare l’informazione, che deve essere veritiera (poiché attinta da fonti affidabili, e con un diligente lavoro di ricerca), diffusa con modalità non eccedenti lo scopo informativo, nell’interesse del pubblico, e scevra da insinuazioni o considerazioni personali, sì da evidenziare un esclusivo interesse oggettivo alla nuova diffusione; 5) la preventiva informazione circa la pubblicazione o trasmissione della notizia o dell’immagine a distanza di tempo, in modo da consentire all’interessato il diritto di replica prima della sua divulgazione al grande pubblico. In assenza di tali presupposti, la pubblicazione di una informazione concernente una persona determinata, a distanza di tempo da fatti ed avvenimenti che la riguardano, non può che integrare, pertanto, la violazione del fondamentale diritto all’oblio, come configurato dalle disposizioni normative e dai principi giurisprudenziali su esposti […] 

Fonte: www.cortedicassazione.it