Successioni e protezione del patrimonio.

 

#SUCCESSIONE E #PROTEZIONE DEL PATRIMONIO

 

Abolita nel 2001 e reintrodotta nel 2006, la tassa di successione è attualmente in vigore ed è in procinto di essere modificata dall’attuale Governo.

L’imposta di successione è la tassa che una persona che riceve un’eredità deve pagare allo Stato Italiano in sede di presentazione della dichiarazione di successione.

Sorge spontanea una domanda; quali beni dell’eredità ricevuta costituiscono base imponibile per l’applicazione della tassa?

I beni ereditati che costituiscono il patrimonio tassato sono i beni immobili, i beni mobili quali barche, gioielli, opere d’arte, conti correnti bancari e postali, denaro, investimenti, oltre ad aziende e partecipazioni di società di ogni genere.

Premesso che l’Italia ha una delle tassazioni più favorevoli in tema di successioni nel panorama europeo, proviamo a fare un confronto con gli stati più similari al nostro dal punto di vista impositivo.

Le aliquote

  1. Successioni in Italia:
    1. 4% per il coniuge o i parenti in linea retta;
    2. 6% per i fratelli, sino al’8% in alcuni casi particolari;
    3. soltanto se il patrimonio ereditato supera il milione di euro nel caso di linea diretta, i 100.000,00 € negli altri casi.
  2. Successioni in Germania:
    1. 7% al 50%.
  3. Successioni in Francia:
    1. 5% fino al 45% per gli eredi in linea retta,
    2. dal 35% al 55% per gli altri familiari,
    3. 60% per i soggetti terzi.
  4. Successioni nel Regno Unito: a. aliquota del 40%.
  5. Successioni in altri paesi europei: Belgio: 60/80%.  Spagna: sino al 80%

Si può facilmente intuire come, in un siffatto panorama europeo, non sarebbe un evento del tutto eccezionale un futuro aumento delle aliquote italiane di qualche punto percentuale.

 

Perché prevenire la Successione

  1. Tutela della continuità aziendale
  2. Gestione del passaggio di ricchezza
  3. Tutela patrimoniale
  4. Risparmio di imposta

Il passaggio generazionale è qualcosa che si manifesta in un istante, ma conclude un processo che dura decenni … non è un evento, è un progetto.

Il più grosso errore è considerare la successione come un obbligo verso il passato non come una opportunità per il futuro.

I cambiamenti devono essere affrontati con una pianificazione che consenta di valutare per tempo tutte le opzioni, scartando quelle inefficaci. Si tratta di un tema complesso che deve tenere in considerazione le condizioni economiche, reddituali, finanziarie e patrimoniali, nonché le norme civilistiche e fiscali.

Cosa si protegge

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L’impresa

Secondo una ricerca dell’Università Cattolica di Milano, solo il 50% delle Imprese Italiane passa alla seconda generazione, solo il 15% arriva alla terza

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Ciò significa che l’85% delle imprese falliscono e chiudono alla terza generazione.

La ricchezza dell’impresa, faticosamente costruita in anni di lavoro e sacrifici, viene dissipata nella successione per alcuni motivi principali:

  • Disinteresse dell’erede nella gestione dell’azienda
  • Incapacità dell’erede nella gestione dell’azienda
  • Azienda ereditata da soggetti terzi e che non hanno interesse
  • Tensioni tra gli eredi nella gestione dell’azienda.

 

Come risolvere il problema

La legge prevede alcuni istituti giuridici che possono essere adoperati come strumenti per veicolare la governance della società verso i soggetti più adatti alla gestione, assicurando, allo stesso tempo, la parte di eredità garantita agli ulteriori eredi.

Si può fare accenno a:

  • Patto di famiglia e Family buy-out
  • Usufrutto e nuda proprietà
  • Trust
  • Strutture di governance
  • Patti parasociali

Mediante la predisposizione di particolari atti si può decidere di:

  • Affidare solo alcuni poteri gestori ad un erede in particolare;
  • Affidare la completa gestione dell’azienda ad un erede e liquidare gli altri;
  • Alienare la nuda proprietà agli eredi in quote e mantenere l’usufrutto ed il potere gestorio;
  • Alienare l’usufrutto ma mantenere la nuda proprietà dell’azienda;
  • Modulare l’ingresso nella società degli eredi con compiti e obiettivi precisi.

 

Esempio di risparmio

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Patologie

Impresa Alfa

 

 

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IL coniuge B, esploratore, nessuna esperienza in azienda, diventa titolare di una grossa quota dell’azienda stessa.

Qualora venisse a mancare anche il fratello A (con due figli), il coniuge del fratello B diventerebbe socio di maggioranza.

Nel caso venisse a mancare il coniuge B (senza figli), il socio di maggioranza potrebbe diventare un parente B che non ha mai avuto neppure alcun contatto o rapporto con la famiglia ormai ex proprietaria della società Alfa.

Dott. Andrea Filippo Mainini

Praticante Avvocato abilitato al patrocinio

Dipartimento Diritto Commerciale e Societario

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DETRAZIONE IVA: PROCEDURE CONCORSUALI

Con la Legge di Bilancio 2017 (L. 11 dicembre 2016, n. 232), il Legislatore ha apportato una rilevante modifica al regime di detrazione IVA previsto dall’articolo 1 commi 126 e 127 della L. n. 208/15 (Legge di Bilancio 2016).

Infatti, nel caso in cui un cliente moroso fosse stato assoggettato ad una delle procedure contenute nella legge fallimentare, la Legge di Bilancio 2016 aveva previsto la possibilità di recuperare l’IVA, emettendo una nota di variazione in diminuzione, al momento dell’apertura della procedura concorsuale; in tal senso modificando il Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972 che indicava come momento giuridicamente idoneo per l’emissione della nota credito la chiusura della procedura. Tale previsione avrebbe dovuto trovare piena attuazione a partire dal 1 gennaio 2017.

Con la nuova Legge di Bilancio (2017), tuttavia, il Legislatore ha ritenuto preminenti altre ragioni di carattere economico-statale ed ha sancito, con il comma 567, un ritorno alla vecchia disciplina.

Di fatto, le novità introdotte dalla Legge di Bilancio 2016 tanto auspicate dagli addetti ai lavori sono rimaste lettera morta.

Si tratta sicuramente di un “passo indietro” per quanto riguarda l’economia e la vita delle società.

Con tale inattesa novità, l’emissione della nota di credito IVA nonché della detrazione dell’imposta corrispondente alla variazione in diminuzione risulterà possibile soltanto alla chiusura infruttuosa della proceduta concorsuale, proprio come prevedeva l’ormai datato D.P.R. del 1973, alla duplice condizione di: i) aver concorso alla procedura; ii) di aver emesso una regolare fattura alla fallita.

Pertanto, allo stato attuale, il recupero potrà avvenire:

·         Fallimento:  dalla scadenza del termine per proporre reclamo avverso il decreto di chiusura del fallimento ovvero per proporre osservazioni al decreto con il quale il giudice rende esecutivo il piano di riparto;

·         Concordato fallimentare: dal passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato;

·         Concordato preventivo: dalla sentenza di omologazione e successivo adempimento del debitore agli obblighi assunti in sede concordataria.

·         Art. 182 bis L.F: dalla sua omologazione;

·         Art. 67 comma 3 lettera d) L.F: dalla data di pubblicazione del Piano attestato nel Registro delle Imprese, ovvero dalla data dell’accordo stipulato in esecuzione del Piano attestato, se successivo.

Dott. Andrea Filippo Mainini
Praticante Avvocato

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VOLUNTARY BIS, E’ QUASI TUTTO PRONTO

È cosa nota ormai agli operatori di mercato, e lo stesso Ministro Padoan lo ha confermato, che prossimamente il Governo varerà alcune disposizioni, probabilmente all’interno della legge di bilancio, concernenti l’apertura di una voluntary bis.

La prima idea del Governo era quella di riproporre esattamente la stessa legge n. 186/14 che regolava la prima voluntary; soltanto una la variazione in merito agli anni accertabili: l’aggiunta delle annualità 2015 e 2016.

D’altra parte, la prima voluntary aveva mostrato alcune lacune concernenti, soprattutto, l’emersione di contanti e beni contenuti all’interno delle cassette di sicurezza. Inoltre, la proposta di considerare anche l’annualità 2016 si scontra con il fatto che i termini dichiarativi per questa annualità sono tuttora aperti; all’opposto, tentare di inserire anni che sono ormai non più accertabili da parte dell’Agenzia delle Entrate può risultare un ostacolo per la più completa adesione da parte dei contribuenti.

È fuori di dubbio che, con l’avvicinarsi del 2018 e la conseguente apertura allo scambio di informazioni in ambito fiscale in vigore dall’entrata del Common Reporting Standard, sarà pressoché impossibile detenere illegalmente all’estero attività, considerando anche il fatto che la lista dei paesi collaborativi si sta sempre più ampliando e pure alcuni paesi black list quali Panama stanno procedendo per essere inseriti nella lista white.

La situazione al momento è quindi la seguente: verosimilmente con la legge di bilancio, verrà varata una nuova Voluntary, con le stesse caratteristiche della precedente in quanto tassi e sanzioni; con un maggior controllo sul rientro del capitale in Italia e comprendente anche l’annualità 2015.

Il Governo non ha ancora le idee chiare in merito all’inserimento, nella nuova procedura, degli anni non più accertabili oltre i 5/6 previsti per legge. Le possibilità sono due: nel caso in cui il Governo volesse attenersi alla normativa ordinaria, l’accertamento partirebbe dall’anno 2011 nel caso di dichiarazione infedele o dal 2010 nel caso di dichiarazione omessa; contrariamente, le annualità 2009 o 2010 verrebbero sanzionate con percentuali molto basse e l’introito recuperato da queste andrebbe vincolato solo a fini sociali, come per esempio per il fondo di emergenza del terremoto.

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Dott. Andrea Filippo Mainini

Responsabilità civile degli Amministratori degli enti associativi

In tema di enti associativi, il Codice Civile distingue espressamente le associazione riconosciute come persone giuridiche (artt. da 14 a 35 c.c.) e le associazioni non riconosciute come persone giuridiche (artt. da 36 a 38 c.c.).

Le associazioni riconosciute si configurano come gli enti che hanno acquistato personalità giuridica mediante riconoscimento da parte dello Stato. Tuttavia il procedimento di riconoscimento è complesso e molto oneroso. È necessario infatti che l’atto costitutivo e lo statuto siano costituiti sotto forma di atto pubblico. Per ottenere il riconoscimento della personalità giuridica è necessario stanziare un capitale che rimarrà vincolato: non potrà essere utilizzato per altri scopi dall’associazione perché rappresenta la garanzia della solvibilità dell’associazione stessa in caso di obbligazioni verso terzi.

L’acquisto della personalità giuridica consente alle associazioni di essere fornite di un’autonomia patrimoniale perfetta grazie alla quale il patrimonio dell’associazione si presenta distinto ed autonomo rispetto a quello degli associati.

Da ciò discende che solo l’associazione con il suo patrimonio risponde delle obbligazioni assunte in nome dell’associazione stessa con esclusione di responsabilità in capo agli amministratori o di coloro che hanno agito in nome e per conto della stessa.

Occorre, tuttavia, precisare sul punto che, ai sensi dell’art. 18 c.c., gli amministratori sono comunque responsabili verso l’ente secondo le norme sul mandato.

Gli amministratori, infatti, sono tenuti a svolgere l’incarico ricevuto con la diligenza media adeguata al tipo di attività e, pertanto, sono tenuti al risarcimento del danno arrecato all’ente in caso di negligente adempimento di un obbligo imposto dalla legge o dallo statuto.

È doveroso sottolineare che la responsabilità degli amministratori, tuttavia, non discende dalla mera e semplice appartenenza all’organo amministrativo ma dipende dalla partecipazione effettiva all’atto dannoso o dal mancato dissenso.

Gli amministratori sono altresì responsabili nei confronti dei creditori dell’ente per il pregiudizio arrecato violando i doveri relativi alla conservazione dell’integrità del patrimonio configurandosi, pertanto, una responsabilità di natura extracontrattuale ex art. 2043 c.c.

Data la complessità e l’onerosità del procedimento di riconoscimento sopracitato, la gran parte degli enti associativi presenti in Italia non sono dotati di personalità giuridica. Un’associazione non riconosciuta è costituita mediante un accordo che non richiede particolari requisiti di forma e si presenta come un ente collettivo costituente un centro autonomo di interessi di varia natura (sindacali, religiosi, culturali, sportivi, ecc.) fornito di autonomia patrimoniale e, anche se priva di personalità giuridica, rappresenta comunque un soggetto di diritto, disciplinato dagli accordi stipulati dagli associati.

L’autonomia patrimoniale di cui gode l’associazione non riconosciuta, tuttavia, è imperfetta.

Nello specifico, in tema di responsabilità per le obbligazioni contratte dalle associazioni non riconosciute, assume rilevanza l’art. 38 c.c. ai sensi del quale: “Per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per dell’associazione“. In primo luogo tale articolo dispone che i creditori dell’ente non possono far valere i propri diritti sul patrimonio dei singoli associati, dovendo soddisfarsi sul fondo comune.

Inoltre l’articolo in commento sancisce che per le obbligazioni dell’associazione non riconosciuta, oltre che il fondo comune, rispondono anche personalmente e solidalmente anche tutti coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associazione medesima, a prescindere dal ruolo in concreto assunto.

In particolare si ritiene opportuno richiamare alcuni pareri giurisprudenziali che illustrano il regime applicabile alle associazioni non riconosciute: “La responsabilità personale e solidale prevista dall’art. 38, comma II, c.c., per colui che agisce in nome e per conto dell’associazione non riconosciuta non è collegata alla mera titolarità della rappresentanza dell’associazione, bensì all’attività negoziale concretamente svolta per conto di essa e risoltasi nella creazione di rapporti obbligatori fra questi ed i terzi, con la conseguenza che chi invoca in giudizio tale responsabilità è gravato dall’onere di provare la concreta attività svolta in nome e nell’interesse dell’associazione, non essendo sufficiente la prova in ordine alla carica rivestita all’interno dell’ente” (Cass. Civ, sez. III, n. 18188 del 25.08.2014).

Occorre altresì evidenziare che tale articolo, in ossequio alla giurisprudenza maggioritaria, prevede un tipo di responsabilità non assistita dal beneficium excussionis. L’obbligazione solidale di colui che ha agito per l’associazione, infatti, sarebbe inquadrabile fra quelle di garanzia ex lege, assimilabili alla fideiussione, e, pertanto, ne consegue, da un lato, che il diritto del terzo creditore è assoggettato alla decadenza di cui all’art. 1957 c.c. e, dall’altro, che non è richiesta la preventiva e tempestiva escussione del debitore principale.

È pertanto sufficiente che il creditore eserciti tempestivamente l’azione nei confronti, a scelta, del debitore principale o del fideiussore.

Sul punto occorre, da ultimo, accennare all’art. 6 della L. n. 383/2000 che ha introdotto una particolare disciplina in tema di responsabilità degli amministratori degli enti associativi non riconosciuti. Viene infatti previsto che per le obbligazioni contratte da un’associazione di promozione sociale non riconosciuta (come, ad esempio, le associazioni sportive dilettantistiche) risponde in primo luogo il patrimonio dell’ente, e soltanto in via sussidiaria rispondono personalmente gli amministratori. Tale previsione, pertanto, configura un’ipotesi di beneficium excussionis, in deroga rispetto all’ordinario regime applicabile sopraesposto.

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Dott. Luca Fortunato 

La responsabilità per i debiti pregressi in caso di cessione di un ramo d’azienda

Nota a sentenza: CASS. CIV. SEZ. III, sent. n. 13319/15

Presidente: Spirito Angelo

Relatore: Armano Uliana

Data di pubblicazione: 30 giugno 2015

Massima: Alla cessione di ramo di azienda è applicabile l’art. 2560 del Codice Civile. L’acquirente del ramo di azienda risponde dei debiti pregressi risultanti dai libri contabili obbligatori inerenti alla gestione del ramo ceduto.

#Cessione di ramo di azienda – #debiti – applicabilità dell’#art.2560c.c.

Precedenti: Cass. Civ. Sez. III sent. n. 25403 del 3/12/2009; Cass. Civ. Sez. III sent. N. 21481 del 9/10/10; Cass. Civ. Sez. III sent. n. 2283 del 10/11/10; Cass. Civ. Sez. I sent. N. 20153 del 3/10/2011; Cass. Civ. Sez. II sent. n. 23828 del 21/12/12; Cass. Civ. Sez. Lavoro sent. n. 17418/05.

 

In tema di cessione di ramo di azienda, l’articolo 2560 del Codice Civile statuisce che l’acquirente debba rispondere dei debiti pregressi risultanti dai libri contabili obbligatori; la questione di diritto sottoposta all’attenzione della Corte di Cassazione riguarda l’ammissibilità dell’applicazione del suddetto articolo anche al caso di cessione, non dell’intero complesso aziendale, ma soltanto di una parte dello stesso – ossia alla cessione di ramo di azienda.

La controversia trae origine dal contenzioso tra due società, instaurato avanti al Tribunale di Udine, per il pagamento di un debito derivante da una fornitura di prodotti alimentari. La merce veniva ordinata alla società Alfa da Beta, società titolare di un supermercato, la quale tuttavia non pagava quanto dovuto. Frattanto, la società Beta aveva venduto alla società Gamma un ramo di azienda. La società Alfa, di conseguenza, aveva citato in giudizio la società Gamma, acquirente del ramo di azienda, per recuperare il suo credito. La convenuta resisteva in giudizio, chiamando nel procedimento la società Beta e contestando la qualifica di debitore coobbligato solidale con Beta per la fornitura in questione: il debito in oggetto non afferiva ad attività imputabili al ramo di azienda acquistato. La sentenza del Tribunale di Udine che accoglieva le formulazioni della convenuta veniva riformata dalla Corte di Appello di Trieste; la questione veniva portata all’attenzione della Corte di Cassazione dalla società Gamma.

Pur evidenziando la difficoltà degli autori nel rapportare la nozione di azienda con gli articoli 810 e 816 cc, la Suprema Corte, per meglio argomentare la propria decisione, riteneva utile definire tale nozione a partire dall’art. 2555 cc.. Il Collegio, infatti, rilevava che, “ […] nella definizione dell’articolo 2555 c.c., l’elemento unificatore della pluralità dei beni […] è ancorato all’attività, a sua volta necessariamente qualificata in senso finalistico […] che ne sancisce una considerazione oggettivata (di “cosa”, oltre che di strumento di attività), costituente la premessa alla possibilità che essa diventi oggetto di negozi giuridici e di diritti. […].

Ciò che sembra decisivo, in tale argomentazione, è dunque l’oggettività dell’azienda, che le permette di essere oggetto di trasferimento. La Corte aggiunge inoltre: “[…] Le norme sulla circolazione dell’azienda evidenziano l’intento del legislatore di conservare nel trasferimento l’unitarietà del complesso e la sua funzionalità, ponendo al centro della disciplina il valore impresso nell’azienda dall’organizzazione dei beni che la compongono. […].

Possono quindi questi elementi caratterizzanti la figura dell’azienda essere riscontrati anche nella nozione di ramo di azienda? A parere della Corte di Cassazione non ci sono dubbi: “[…] ritenuto che il ramo di azienda è inteso dalla giurisprudenza come un complesso organizzato di beni strutturato con un’autonoma attività produttiva funzionalmente preesistente e quindi qualificabile come azienda commerciale […]”. A seguito di tale affermazione, la Cassazione precisa ulteriormente: “[…] secondo la previsione dell’articolo 2560 c.c., l’acquirente di quel ramo deve rispondere solo dei debiti inerenti a quella parte di azienda ceduta. […].

L’applicazione analogica del 2560 cc., anche alla fattispecie di cessione di ramo di azienda, trova infatti il suo presupposto nella ratio della norma stessa. Il suddetto articolo rappresenta infatti una “[…] una disposizione eccezionale rispetto alla tutela prevista dal diritto comune per il terzo contraente, infatti è consentito il trasferimento del contratto senza il consenso di una delle parti […], deroga giustificata solitamente dalla giustificazione che il terzo è garantito in relazione all’esecuzione del contratto dal trasferimento dell’intero complesso aziendale[…]. L’articolo 2560 cc. rappresenta quindi una norma imperativa di carattere eccezionale[1] e, per tale motivo, per meglio comprenderne l’applicazione, è di importanza fondamentale è le motivazioni che hanno condotto il Legislatore ad inserire tale norma nel Codice.

Duplice è la finalità dell’intervento del Legislatore poichè gli interessi in gioco sono molteplici[2].

Innanzitutto la tutela del creditore che vanta nei confronti della azienda venditrice del ramo un credito garantito dal patrimonio sociale della stessa. È di facile comprensione come possa causare un pregiudizio alla garanzia del credito un’azione di depauperamento del patrimonio sociale mediante la vendita di beni del complesso aziendale. Tuttavia, non risulta neppure possibile vietare un trasferimento di azienda o di un ramo della stessa nel caso in cui siano presenti debiti: la conseguenza lampante sarebbe la non trasferibilità dei complessi aziendali nella maggior parte dei casi, preso atto che difficilmente un complesso aziendale è esente dall’avere debiti iscritti a bilancio. La libera trasferibilità dei beni non deve essere ostacolata, ma anzi sostenuta e, a tal fine, il futuro acquirente deve essere perfettamente a conoscenza dei debiti presenti nel complesso che andrà ad acquistare.

Le affermazioni della Suprema Corte trovano riscontro, in tal senso, al secondo comma dell’articolo 2560 cc., ultimo periodo: “[…] Nel trasferimento di un’azienda commerciale, risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori […].”.

 

Chiarita l’applicabilità dell’articolo 2560 cc. anche alla fattispecie di cessione del ramo di azienda, l’ulteriore problematica con cui il ricorrente aveva investito la Corte, era la mancanza della scritture contabili del ramo ceduto dal quale si potevano evincere i debiti dello stesso e la conseguente responsabilità pro quota rispetto ai debiti totale risultanti dalle scritture.

Nel caso in specie, difatti, non risultava la tenuta di scritture contabili inerenti al ramo di azienda ceduto e, per tale motivo, il creditore riteneva l’acquirente coobbligato solidale con il venditore per tutti i debiti della società.

A tal punto la Suprema Corte dichiara: “In mancanza di contabilità distinta, l’acquirente non è tenuto a rispondere dei debiti aziendali.”. La predetta asserzione vale come punto di inizio per capire quale possa essere la soluzione migliore, anche alla luce della necessità di contemperare le diverse esigenze sopra esplicate[3]. Nella casistica quotidiana, infatti, raramente l’imprenditore tiene una contabilità separata per i rami di azienda; risulterebbe quindi leso il diritto di credito del terzo nella maggior parte dei casi, se l’acquirente non dovesse mai rispondere dei debiti per assenza di scritture contabili del ramo.

Una soluzione che rispetti la ratio della norma e riesca ad essere garante delle diverse esigenze, potrebbe essere quella, enunciata dalla Corte nel caso di specie, per cui l’acquirente potrebbe rispondere in via solidale non solo dei debiti risultanti dalle scritture contabili riferite al ramo di azienda, ma anche di tutti quei debiti, risultanti dalle scritture contabili generali, che tuttavia ineriscono ad attività imputabili al ramo di azienda acquistato[4].

Quindi: “[…] Pur in presenza di contabilità unitaria, l’acquirente di ramo di azienda, è messo in grado di conoscere i debiti pregressi di cui dovrà rispondere con la consultazione dei libri contabili, individuando i debiti inerenti al ramo di azienda acquistato in vista della sua autonomia economica e funzionale. […]”.

Nulla questio circa il rapporto tra il venditore e l’acquirente. Non vi è infatti nessun trasferimento della posizione debitoria che rimane perciò in capo al venditore, nei cui confronti potrà rivalersi in via di regresso l’acquirente[5].

[1] La responsabilità dell’acquirente per i debiti dell’azienda ex art. 2560 cc. non trova invero applicazione nel caso di debiti fiscali e di quelli derivanti dal rapporto di lavoro. In tal ultimo caso interviene infatti l’articolo 2112 cc. nel quale il legislatore ha previsto una garanzia ulteriore per i lavoratori. Per quanto invece attiene ai debiti fiscali, l’acquirente è responsabile dei debiti tributari solo se il fisco ha tentato la preventiva escussione al venditore. (si veda infra multis Commissione Tributaria Regionale di Milano, se. Staccata di Brescia, sent. n. 2142/66/15 del 30/03/2015, dep. 18/05/2015)

[2]Nella disposizione dell’articolo 2560 c.c., è rinvenibile una duplice ratio: la prima è quella di tutelare i terzi creditori, che avendo fatto affidamento sull’azienda per la realizzazione dei loro credito, nel caso di trasferimento della stessa, potrebbero veder diminuita la propria garanzia con la sostituzione di un importante bene del patrimonio del debitore con una somma di denaro, la cui nota volatilità metterebbero in pericolo la realizzazione dei crediti; la seconda è quella di tutelare l’interesse economico collettivo alla facilità di circolazione dell’azienda, che sarebbe sicuramente rallentata se il cessionario acquistando l’azienda non fosse messo in grado di conoscere esattamente l’esposizione debitoria di cui sarebbe responsabile insieme al cedente.” (Cass. Civ. Sez. III sent. n. 11319/15).

[3]La ratio dell’articolo 2560 c.c., comma 2, chiaramente effettua un bilanciamento fra l’interesse dei creditori a mantenere intatta la garanzia del loro credito e l’interesse economico alla facile circolazione dell’azienda, garantito dalla previsione per l’acquirente di conoscere esattamente i debiti di cui dovrà rispondere, che sono quelli risultanti dalle scritture contabili obbligatorie.” (Cass. Civ. Sez. III sent. n. 11319/15).

[4] Nel caso portato all’attenzione della Corte di Cassazione, il debito oggetto della controversia derivava dalla fornitura di carne, merce che non ineriva in alcun modo al ramo di azienda ceduto. Per questo motivo la Corte ha accolto in ricorso della società acquirente cassando la sentenza impugnata e rinviando alla Corte di Appello di Brescia.

[5] Si veda Cass. Civ. I Sez. sent. n. 23780 del 22/12/2004.

 

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dott. Andrea Filippo Mainini

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1. La responsabilità dell’acquirente per i debiti dell’azienda ex art. 2560 cc. non trova invero applicazione nel caso di debiti fiscali e di quelli derivanti dal rapporto di lavoro. In tal ultimo caso interviene infatti l’articolo 2112 cc. nel quale il legislatore ha previsto una garanzia ulteriore per i lavoratori. Per quanto invece attiene ai debiti fiscali, l’acquirente è responsabile dei debiti tributari solo se il fisco ha tentato la preventiva escussione al venditore. (si veda infra multis Commissione Tributaria Regionale di Milano, se. Staccata di Brescia, sent. n. 2142/66/15 del 30/03/2015, dep. 18/05/2015)

[1] “Nella disposizione dell’articolo 2560 c.c., è rinvenibile una duplice ratio: la prima è quella di tutelare i terzi creditori, che avendo fatto affidamento sull’azienda per la realizzazione dei loro credito, nel caso di trasferimento della stessa, potrebbero veder diminuita la propria garanzia con la sostituzione di un importante bene del patrimonio del debitore con una somma di denaro, la cui nota volatilità metterebbero in pericolo la realizzazione dei crediti; la seconda è quella di tutelare l’interesse economico collettivo alla facilità di circolazione dell’azienda, che sarebbe sicuramente rallentata se il cessionario acquistando l’azienda non fosse messo in grado di conoscere esattamente l’esposizione debitoria di cui sarebbe responsabile insieme al cedente.” (Cass. Civ. Sez. III sent. n. 11319/15).

[1] “La ratio dell’articolo 2560 c.c., comma 2, chiaramente effettua un bilanciamento fra l’interesse dei creditori a mantenere intatta la garanzia del loro credito e l’interesse economico alla facile circolazione dell’azienda, garantito dalla previsione per l’acquirente di conoscere esattamente i debiti di cui dovrà rispondere, che sono quelli risultanti dalle scritture contabili obbligatorie.” (Cass. Civ. Sez. III sent. n. 11319/15).

[1] Nel caso portato all’attenzione della Corte di Cassazione, il debito oggetto della controversia derivava dalla fornitura di carne, merce che non ineriva in alcun modo al ramo di azienda ceduto. Per questo motivo la Corte ha accolto in ricorso della società acquirente cassando la sentenza impugnata e rinviando alla Corte di Appello di Brescia.

[1] Si veda Cass. Civ. I Sez. sent. n. 23780 del 22/12/2004.

Disposizioni per la crescita e l’internazionalizzazione delle imprese

E’ stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 220 del 22.09.2015 il Decreto Legislativo 14 settembre 2015, n. 147 “Disposizioni recanti
misure per la crescita e l’internazionalizzazione delle imprese”.
Il suddetto Decreto è entrato in vigore decorsi 15 giorni dalla sua pubblicazione in G.U., ovvero dal 07.10.2015.
L’obiettivo del Decreto è la semplificazione degli adempimenti per i soggetti esteri che intendono investire in
Italia oltreché provvedere all’adeguamento della normativa italiana a pronunce della Corte di Giustizia UE

Le novità del Decreto Crescita e internalizzazione in sintesi:


DecretoCrescita_e_Internalizzazione

La responsabilità degli amministratori di S.p.A.

La responsabilità degli amministratori di una Società per Azioni rappresenta un tema molto caro al Legislatore. Numerose sono state le modifiche intervenute durante il corso degli anni.

Gli amministratori di S.p.A. possono incorrere durante il loro mandato ed in un momento successivo ad esso per le attività poste in essere all’epoca dell’incarico, in complicazioni di natura civilistica, penalistica o dal risvolto amministrativo.

Nella maggior parte dei casi le conseguenze penalistiche ed amministrative sono soltanto ulteriori sfaccettature che derivano dalla disciplina civilistica e, quindi, su tale risvolto bisognerà porre l’attenzione in modo particolare.

Numerosi sono gli articoli presenti all’interno del codice civile nei quali vengono redatte norme di condotta, di responsabilità o di rischio in capo agli amministratori. Il nucleo centrale è, in ogni modo, riconducibile al Libro V, Titolo V, Capo V, Sez. VI del Codice Civile negli articoli 2392 e ss.. Tali articoli prevedono tre fattispecie specifiche di responsabilità in capo agli amministratori ed enunciano regole di condotta che, in combinato disposto con differenti articoli del codice civile, costituiscono ulteriori figure di responsabilità.

Gli amministratori sono tenuti ad agire avendo riguardo principalmente, qualora la società sia in bonis, alla posizione della stessa società (2392 cc.), dei soci (2393 bis) e dei creditori (2394 cc.).

 

Analizziamo le tre fattispecie.

In base all’attuale disciplina, gli amministratori incorrono in responsabilità verso la società stessa e sono tenuti quindi al risarcimento dei danni cagionati quando non adempiono “[…] i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze.” (2392 cc.).

La diligenza richiesta ha quindi una gradazione più stringente rispetto a quella che solitamente si ritrova nel codice (diligenza del buon padre di famiglia o del mandatario). Tale definizione (“natura dell’incarico e dalle specifiche competenze”), riformulata in seguito alla riforma del 2003, attesta come la volontà del Legislatore sia stata quella di voler garantire, soprattutto nei confronti dei terzi, che il soggetto che venga nominato amministratore, agisca non soltanto in buona fede, ma sostenuto da competenze professionali e specialistiche in grado di assicurare un’ottima gestione societaria. Riportando quanto sostenuto dal Prof. Galgano si riesce a comprendere in modo preciso quale sia la diligenza richiesta dal legislatore: “[…] la diligenza richiesta all’amministratore di società per azioni è la diligenza professionale richiesta dell’articolo 1176, comma 2; è insomma, la diligenza esigibile da parte di chi ha assunto il compito di gestire una impresa. Alla diligenza si associano, secondo i principi generali dell’ordinamento, la prudenza e la perizia. La prima comporta il dovere di non compiere operazioni arrischiate, che nessun avveduto imprenditore porrebbe in essere; la seconda chiama in causa la capacità di gestire un’impresa, tenuto conto delle dimensioni e dello specifico oggetto di questa, ed il possesso delle correlative cognizioni tecniche necessarie per decidere senza errori le operazioni sociali” (Galgano, “Il nuovo diritto societario”, p. 227).

Il dovere di amministrare con diligenza trova il suo contrapposto nella cosiddetta mala gestio e, sebbene si possa, in linea teorica, facilmente distinguere tra mala gestio e gestione diligente della società, invero, la casistica giurisprudenziale ha evidenziato come sia completamente differente l’analisi della stessa decisione gestoria se effettuata ex ante (dall’amministratore) oppure ex post (dal giudice, dall’assemblea, dai creditori, dall’organo fallimentare) rispetto all’operazione stessa. Orbene, le decisioni prese dagli amministratori nell’ambito della quotidiana attività sociale non dovrebbero essere sindacate neppure dall’autorità giudiziaria, a meno che non si possa configurare una fattispecie dolosa o di colpa grave degli amministratori; tuttavia, nella casistica, ciò non avviene. Molto è stato scritto sulla non sempre coerente applicazione giurisprudenziale del principio della insindacabilità nel merito degli atti di gestione posti in essere dagli amministratori (si vd. su tutte Cass. n. 3652/1997 “[…] la scelta di compiere o meno un atto di gestione oppure di compierlo in un certo modo o in determinate circostanze non è mai di per sé sola suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’opportunità e perciò di sconfinare nel campo della discrezionalità imprenditoriale […]”) poiché il giudice è tenuto a porre in essere una difficile attività di studio, ossia deve valutare la condotta dell’amministratore calandosi nella particolare situazione in cui lo stesso ha dovuto prendere la decisione; e, nondimeno, una precisazione è d’obbligo: l’atto gestorio risulta comunque illegittimo non soltanto quando non sia preceduto da una precisa istruttoria (si veda l’ultimo comma dell’art. 2381 cc. sull’agire informato da parte degli amministratori) ma anche quando non sia logicamente conseguente alle informazioni raccolte, secondo una logica imprenditoriale. Per esempio, nel caso di responsabilità degli amministratori per aggravamento della situazione patrimoniale della società nel caso di rischio di fallimento, la valutazione del giudice verte sulla maggior “logicità imprenditoriale” nel depositare un’istanza di fallimento in proprio piuttosto che nella continuazione della vita della società. In tal caso, il giudice è solito decidere soprattutto in base a risultanze numeriche di bilancio ma tale analisi, di fatto, si configura come un giudizio sull’operato dell’amministratore in questione e sulle scelte imprenditoriali intraprese. Si veda per esempio la sentenza del 10.09.2013 del Tribunale di Milano: “[…] Sussiste un preciso dovere dell’amministratore in carica di provvedere tempestivamente alla richiesta di fallimento in proprio (o ricorso ad altra idonea procedura concorsuale) al fine di non aggravare ingiustificatamente la situazione patrimoniale e finanziaria della società, quale obbligo da reputarsi strettamente inerente al dovere generale di diligenza nella gestione del patrimonio sociale e che trova puntuale riscontro normativo nella peculiare fattispecie penale di cui all’art 217 l. fall.”; si veda anche Cass. Sez. Un. Civili, 06 maggio 2015.

Di conseguenza, in tutti i casi in cui gli amministratori abbiano quindi agito senza essere sufficientemente “garantiti” dal punto di vista decisionale/informativo, causando un danno nei confronti della società, si può incorrere nel rischio che venga intentata nei loro confronti, da parte dell’assemblea, un’azione di responsabilità ex 2393 cc.

La casistica dei fatti per i quali l’organo amministrativo può essere chiamato a rispondere è assai varia e diversificata; si possono enunciare soltanto come elencazione esemplificativa alcune fattispecie: gli obblighi posti a garanzia dell’integrità del patrimonio, del capitale sociale, dei conferimenti, degli apporti di capitale, delle riserve, degli adempimenti in caso di perdite, a garanzia del divieto di acquisto di azioni proprie, obblighi di comportamento quali divieto di non concorrenza, di insider trading, il divieto di agire in conflitto di interessi, gli adempimenti in caso di operazioni con parti correlate, a garanzia della corretta distribuzione degli utili, esercizio di rappresentanza ultra vires, tutte le regole attinenti al funzionamento degli organi sociali e il novero di responsabilità che derivano dall’art. 24987 e ss in riferimento al gruppo di società…Ognuno dei suddetti obblighi comporta regole di condotta precise che trovano la propria validità normativa nello Statuto o nella Legge.

Per tali obblighi gli amministratori “[] sono solidalmente responsabili [] a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale.”.

Come si è già accennato, l’azione di responsabilità può essere esercitata anche nei confronti dell’amministratore che non sia più in carica, per le operazioni poste in essere durante il periodo in cui faceva parte dell’organo gestori. Unico limite all’esercizio dell’azione è costituito dalla prescrizione quinquennale, ex art. 2393.3 cc., che si computa dall’annotazione nel registro delle imprese della cessazione della carica dell’amministratore.

Inoltre, trattandosi di responsabilità di tipo contrattuale, l’onere della prova è invertito: la società che agisce in giudizio, sarà tenuta soltanto a provare l’esistenza del danno imputabile all’amministratore e non già la colpa dello stesso; spetterà infatti all’amministratore provare i fatti che valgono ad escludere la responsabilità.

L’azione di responsabilità esercitata a favore della società può essere azionata dall’assemblea secondo le normali regole di votazione, ma anche da una minoranza qualificata. L’art 2393 bis cc. asserisce infatti che “L’azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. […] Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l’azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto”. L’azione è comunque sempre diretta a reintegrare il capitale sociale e non già a risarcire il danno dei singoli soci.

L’art. 2395 è rubricato invece “Azione individuale del socio o del terzo”. Perché il socio possa intentare un’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore devono sussistere due requisiti: il compimento da parte dell’amministratore di un atto doloso o colposo e la produzione di un danno diretto nella sfera patrimoniale del socio, che non sia semplice conseguenza del danno subito dal patrimonio sociale (si veda Cass. n. 15220/2010: “Il danneggiato non può invocare l’art. 2395 c.c. quando il pregiudizio lamentato è il riflesso del danno subito dal patrimonio sociale. Anche se gli amministratori hanno gestito «in maniera pessima», od il capitale sociale è andato interamente perduto per perdite, il danno al valore della partecipazione è riflesso del pregiudizio subito dal patrimonio sociale” [NdA] Azionabile dalla società per mezzo della deliberazione assembleare). Caso scolastico è la fattispecie di false comunicazioni riferite al bilancio che inducono i soci a sottoscrivere un aumento di capitale a prezzo eccessivo (Ibidem.: “Il danno è, invece, diretto quando le falsità contenute nel bilancio (o nei documenti similari) sono state idonee a suggerire un finanziamento, o l’acquisto di un pacchetto azionario, che altrimenti non sarebbe avvenuto. In tal caso, la responsabilità degli amministratori è aquiliana, ma una corrente dottrinale minoritaria sostiene la qualificazione contrattuale della responsabilità stessa […]”).

In tal caso, l’onere probatorio, trattandosi di responsabilità di natura extracontrattuale, è in capo al socio,; quest’ultimo infatti, secondo la Dottrina prevalente e la Giurisprudenza consolidata (si veda su tutte Cass. n. 9385/1993 e n. 8359/2007), deve provare il nesso diretto tra il comportamento dell’amministratore ed il danno subito. Valida è sempre la prescrizione quinquennale.

Ulteriore forma di responsabilità in capo agli amministratori è quella risultante dall’articolo 2394 cc. nei confronti dei creditori sociali.

L’organo gestorio risponde quindi per l’inosservanza di obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e per le operazioni che possano rendere il patrimonio non sufficiente al soddisfacimento delle richieste dei creditori. Il patrimonio sociale rappresenta difatti, tra le altri funzioni, quella di garanzia generica su cui i terzi fanno affidamento nel caso di inadempimento delle obbligazioni assunte dalla società. Requisito necessario perché possa essere intentata un’azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore risulta essere una chiara situazione di incapienza patrimoniale tale da non garantire il soddisfacimento dei creditori.

La Giurisprudenza (su tutte Cass. Sez. Unite, n. 5241/81, Cass. 22 ottobre 1998, n. 10488 e Tribunale di Roma, 09 novembre 2014) ha affermato che tale situazione si palesa nello sbilanciamento patrimoniale negativo, ossia nel caso di eccedenza delle passività sulle attività.

Poiché l’azione può essere proposta qualora il patrimonio sia insufficiente, il termine quinquennale per l’esercizio dell’azione si computa a partire dal momento in cui si verifica lo sbilanciamento patrimoniale.

Circostanze particolari sono riscontrabili nel caso di concordato in bianco, concordato preventivo o nelle procedure fallimentari. In tali specifiche condizioni il momento in cui si manifesta lo squilibrio patrimoniale coincide con l’apertura della procedura concorsuale. Potrebbe essere quindi possibile un’ipotesi di applicazione dell’articolo 2947 cc, ultimo comma, nel quale il Legislatore introduce un’eccezione alla regola generale della prescrizione: se il fatto che fonda la causa del risarcimento del danno costituisce allo stesso tempo una fattispecie di reato, all’azione di risarcimento in sede civile deve essere applicata la prescrizione più lunga che caratterizza il reato in questione.

Condizione necessaria per l’esercizio dell’azione è l’esistenza, al momento dell’instaurazione del giudizio di responsabilità dello squilibrio patrimoniale. Per meglio chiarire. Qualora un’operazione posta in essere dall’organo gestorio produca un danno nei confronti della società ed anche leda il diritto e la garanzia dei creditori, quest’ultimi non hanno interesse ad agire se l’azione sia già stata esercitata con esito positivo da parte della società. Le interferenze esistenti tra le due azioni sono parzialmente disciplinate all’ultimo comma dell’articolo 2394: “La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi”.

Molto controversa, invero, è la natura dell’azione dei creditori rispetto a quella esercitabile dalla società. In Dottrina si dibatte se l’azione dei creditori possa essere qualificata come azione diretta ed autonoma ovvero se la medesima possa essere definita come azione indiretta e surrogatoria. Le conseguenze derivanti dalla differente qualificazione dell’azione sono notevoli. Limitiamoci ad accennare alle più rilevanti:

  • Qualora si ritenesse che l’azione fosse surrogatoria, quanto corrisposto dagli amministratori a titolo di risarcimento del danno spetterebbe alla società ed i creditori ne avrebbero soltanto il beneficio indiretto dovuto alla reintegrazione del capitale; d’altra parte, nel caso di qualificazione opposta, ossia di azione diretta, il risarcimento spetterebbe anche ai creditori direttamente;
  • Se l’azione si configura come surrogatoria, gli amministratori potranno opporre ai creditori tutte le eccezioni che avrebbero opposto alla società, non sarebbe lo stesso nel caso inverso;
  • Se si accogliesse la tesi dell’azione surrogatoria, la società sarebbe litisconsorte necessario ex art 2900.2 c.p.c. e quindi dovrebbe essere chiamata in giudizio per legge.

La complessità della questione non garantisce una soluzione certa e, come molte volte avviene in Giurisprudenza, le stesse Corti non hanno parere unanime.

Bisogna per ultimo evidenziare come le fattispecie di responsabilità riscontrabili negli articoli 2392, 2393 bis e 2395 del Codice Civile, possano essere azionate, in caso di procedure concorsuali, dagli organi delle stesse. Il disposto dell’articolo 2394 cc. difatti attribuisce il potere di esercitare tale azioni al curatore del fallimento, al commissario liquidatore ed al commissario straordinario.

Tale legittimazione ad agire trova il suo fondamento normativo negli articoli 42 e 43 della Legge Fallimentare, per i quali, con la dichiarazione di fallimento, la legittimazione sostanziale e processuale per l’esercizio e la tutela dei diritti del fallito, della società ed in via indiretta dei terzi, spetta al curatore.

Nulla cambia dunque nell’azionabilità di tali tutele da parte degli organi delle procedure concorsuali rispetto alle fattispecie previste per la società in bonis, se non la legittimazione ad agire.

Le fattispecie sopra esaminate sono soltanto le norme generali che verranno poi applicate ai casi specifici. Già è stata enunciata in maniera esemplificativa un’elencazione di alcune casistiche tradizionali e, nondimeno, ad esse, si sono affiancate, nell’ambito della discussione generale sulla responsabilità dell’organo gestionale, una serie di ulteriori problematiche che, per la rilevanza politica e sociale che rivestono, hanno attirato l’attenzione del Legislatore.

Si sta facendo riferimento per esempio: 1) alla responsabilità penale per i reati commessi nella gestione, 2) alle responsabilità connesse al d.lgs. 231/01, che ha introdotto la c.d. “responsabilità amministrativa degli enti”, 3) alla responsabilità connessa alla violazione di norme sulla sicurezza sui luoghi di lavoro (d.lgs. 81/2008), 4) agli obblighi di vigilanza sulla struttura societaria.

Soltanto per dare uno spunto sull’ultimo esempio, si può rappresentare come non sia inusuale la situazione in cui, in presenza di reati commessi dall’impresa, il consiglio di amministrazione, pur non avendo avuto parte attiva nella decisione dannosa, sia in ogni modo responsabile delle conseguenze: la Giurisprudenza ritiene responsabili anche gli altri membri del consiglio di amministrazione, ovvero gli amministratori senza delega, o addirittura anche gli amministratori di fatto, per le decisioni intraprese da un amministratore singolo.

La situazione viene disciplinata da una lettura combinata degli articoli 40 del codice penale (“[…] non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo” […]), 2392 del codice civile (“[…] sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose […]”) e 2381 del codice civile (“[…] gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società […]”).

Parte della Dottrina (su tutti si veda la posizione del Prof. Abbadessa) ha fatto rilevare come la nuova disciplina parrebbe circoscrivere la funzione di controllo alla valutazione dell’adeguatezza dell’assetto organizzativo sulla base delle informazioni ricevute dai delegati o da una valutazione generale dell’andamento dell’assetto organizzativo, limitando in tal modo l’ambito di responsabilità dell’organo gestorio soltanto ad un giudizio sull’adeguatezza dell’assetto societario, sull’esame della fattibilità dei piani industriali, finanziari e strategici della società e sulla valutazione derivante dalle relazioni degli organi delegati. Si configura quindi un’attività di natura preventiva e generale che dovrebbe essere a garanzia di una liberazione di responsabilità da parte dell’organo gestorio nei confronti di operazioni dannose poste in essere dai delegati.

Tuttavia, la dottrina dominante interpreta la proposizione “[…] Ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società […] non come una possibilità, a dispetto dell’uso del verbo “potere”, ma piuttosto come un dovere da parte degli amministratori di richiedere informazioni ogniqualvolta risulti utile, sempre secondo la diligenza richiesta dalla legge, ai fini di una corretta gestione aziendale. Rimane tuttavia di evidente importanza come un elemento minimo di buona fede possa essere rappresentato dal richiedere un’informazione almeno trimestrale dell’andamento della società.

Invero, molto si è scritto sulla presenza di obblighi in capo agli amministratori di società derivanti dalla loro posizione apicale e quindi di controllo e di garanzia sul corretto andamento di ogni singola operazione o attività che viene svolta all’interno della società stessa. La responsabilità scaturisce da molteplici aspetti, riferibile alla posizione di maggior controllo e di maggiore potere in capo ai vertici della società. Una tematica che ha guadagnato importanza negli ultimi anni, per esempio, è stata quella della sicurezza sul luogo di lavoro: il d.lgs. 81/2008 ha individuato infatti una serie di obblighi in capo al responsabile dell’organizzazione aziendale che ha generato un nuovo ventaglio di possibili rischi da cui l’organo gestorio deve proteggersi. La responsabilità che deriva da tale normativa è configurabile nella più ampia figura di responsabilità da garanzia e si caratterizza per la doppia natura civilistica e penalistica.

 

Tale rappresentazione costituisce solo un quadro generale e non approfondito sul tema della responsabilità degli amministratori di una S.p.A.. Preme soltanto accennare, in ultima istanza, alla Responsabilità penale per reati (propri o a titolo di concorso, attivi o omissivi) commessi nella gestione: oltre ai reati previsti dal codice penale e da altre leggi speciali (in particolare i c.d. reati fallimentari, fiscali e societari), il Legislatore ha inserito nel c.c. alcune disposizioni penali in materia di società. In particolare, nel capo secondo, disciplina alcuni esempi di reati: concorso in bancarotta fraudolenta; ricorso abusivo al credito; denuncia di crediti inesistenti; dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti; sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte; formazione fittizia di capitale; aggiotaggio. Ordinariamente, ai fini di configurare il reato è necessario il dolo, ma per alcune fattispecie di reato sono ipotizzabili anche in caso di colpa, es. bancarotta semplice.

Per ultimo, il d.lgs. 131/01 ha introdotto la c.d. “responsabilità amministrativa” degli enti. Si tratta di un’importante eccezione al principio “societas delinquere non potest” nel caso di reati commessi nell’interesse o a vantaggio dell’ente sia da soggetti in posizione apicale sia da soggetti subordinati. In tale ottica il consiglio di amministrazione deve predisporre dei modelli organizzativi che siano in grado di garantire un’efficace e sicura operatività dell’impresa. La società, e quindi gli amministratori, non risponderanno dei reati commessi all’interno della propria struttura nel caso in cui dimostrino di aver adottato efficacemente un modello di Compliance, Gestione e Controllo che rispetti i requisiti imposti dalla legge; che dimostri di aver affidato ad un organismo indipendente il controllo sulla gestione oppure che dimostri che il sistema sia stato eluso in modo fraudolento dall’attore della condotta punibile.

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dott. Andrea Filippo Mainini

Presentazione comunicazione per beni in godimento soci

La concessione in #godimento di un bene d’impresa da parte di una società /ditta individuale ad un socio/familiare (a titolo personale), senza corrispettivo ovvero ad un corrispettivo inferiore a quello di mercato, comporta:

  1. per l’utilizzatore (socio / familiare) la rilevazione di un reddito diverso, pari alla differenza tra il valore di mercato e il corrispettivo annuo pattuito per la concessione in godimento del bene;
  2. per il concedente (ditta individuale / società) l’indeducibilità dei relativi costi.

Con tali disposizioni il Legislatore ha inteso contrastare il fenomeno elusivo dell’intestazione “fittizia” di beni utilizzati a titolo personale dai soci o familiari dell’imprenditore.

A tal fine, è previsto, in capo all’utilizzatore/concedente l’obbligo di comunicare all’Agenzia delle Entrate, utilizzando l’apposito modello, i dati relativi ai beni concessi in godimento (tipologia, durata della concessione, corrispettivo e valore di mercato).

Soggetti obbligati

La comunicazione in esame va presentata dal concedente oppure dall’utilizzatore:

Concedente

  1. imprenditore individuale;
  2. società di persone (snc, sas), di capitali (spa, srl, sapa), cooperativa;
  3. stabile organizzazione di società non residente;
  4. ente privato di tipo associativo per i soli beni relativi all’attività commerciale.

Utilizzatore

  1. socio, residente e non, di società ed ente associativo privato residente che svolge attività commerciale;
  2. familiare, residente e non, di socio di società ed ente associativo privato residente che svolge attività commerciale;
  3. socio o familiare di altra società appartenente al medesimo gruppo;
  4. familiare, ex art. 5, comma 5, TUIR residente e non, dell’imprenditore individuale.

Beni oggetto della comunicazione e beni esclusi

Sono oggetto della comunicazione in esame i beni dell’impresa, ossia beni strumentali, beni-merce, immobili patrimonio.

La comunicazione non va effettuata relativamente a:

  • beni concessi in godimento a soci dipendenti/lavoratori autonomi, se costituiscono fringe benefit ex artt. 51 e 54, TUIR;
  • beni concessi in godimento ad amministratori (l’esclusione opera a prescindere dalla presenza o meno, in capo all’utilizzatore, di un fringe benefit);
  • beni concessi in godimento all’imprenditore individuale;
  • beni di società e di enti privati di tipo associativo che svolgono attività commerciale, residenti o non, concessi in godimento a enti non commerciali soci che utilizzano gli stessi beni per fini esclusivamente istituzionali;
  • alloggi delle cooperative edilizie di abitazione a proprietà indivisa concessi ai propri soci;
  • veicoli per i quali è prevista l’integrale deducibilità dei relativi costi nonostante l’utilizzo privatistico (beni ad uso pubblico)
  • beni di valore non superiore a € 3.000 (al netto IVA), rientranti nella categoria “altro”, ossia beni diversi dalle autovetture ed altri veicoli, unità da diporto, aeromobili ed immobili

(sono quindi esclusi, ad esempio, telefoni cellulari, personal computer, tablet, ecc.).

Termine di presentazione

Il termine di presentazione della comunicazione in esame è collegato a quello di presentazione della dichiarazione dei redditi riferita al soggetto che vi provvede per cui:

  • periodo d’imposta non coincidente con l’anno solare entro il 30° giorno successivo al termine di presentazione del mod. UNICO;
  • periodo d’imposta coincidente con l’anno solare entro il 30.10.

Così, per le società di capitali con periodo d’imposta coincidente con l’anno solare, società di persone e ditte individuali la comunicazione riferita al 2014 va presentata entro il 30.10.2015.

Sanzione

In caso di omessa presentazione della comunicazione in esame, ovvero di trasmissione con dati incompleti/non veritieri, è dovuta, in solido, una sanzione pari al 30% della differenza tra il valore di mercato del bene e il corrispettivo annuo per il godimento dello stesso. Tuttavia, qualora le parti si siano conformate alle disposizioni in esame, ossia:

  • il concedente (società / ditta individuale) non abbia dedotto i costi e l’utilizzatore (socio / familiare) abbia tassato la differenza tra il valore normale ed il corrispettivo;

ovvero:

  • il concedente abbia addebitato all’utilizzatore una somma pari o superiore al valore di mercato;

è applicabile la sanzione da € 258 a € 2.065.

È comunque possibile regolarizzare la violazione tramite il ravvedimento operoso.

LA COMUNICAZIONE DEI FINANZIAMENTI

L’obbligo di comunicazione telematica in scadenza il prossimo 30 ottobre riguarda anche l’ammontare dei finanziamenti e delle capitalizzazioni effettuati dai soci nel corso del 2014. Si tratta di un adempimento autonomo e distinto che va espletato indipendentemente dagli obblighi sussistenti in tema di comunicazione in godimento dei beni ai soci.

La finalità dell’adempimento in questione è da ricercare principalmente nella necessità da parte dell’Erario di monitorare ai fini dell’accertamento sintetico l’andamento di tali flussi di denaro nei confronti delle società.

L’adempimento in pratica

Circa le modalità di compilazione si fa presente che:

> la comunicazione deve essere inviata quando l’importo complessivo versato nel corso dell’anno da ciascun socio, è superiore a 3.600 euro, senza considerare gli importi eventualmente rimborsati. Il valore soglia, in pratica, va riscontrato sulla posizione del socio e non su quella della società;

> in merito alla gestione dei modelli ricordiamo che, laddove debbano essere compilati contemporaneamente i campi “ammontare dei finanziamenti” e “valore delle capitalizzazioni”, occorre gestire separati intercalari per ciascuna fattispecie;

> se il socio ha erogato più di un finanziamento o di un apporto, va indicato il valore complessivo e la data dell’ultimo finanziamento o dell’ apporto più recente, senza dover gestire in separati intercalari i dati di ciascun versamento;

> sono escluse le informazioni relative a versamenti effettuati dagli stessi soci in anni precedenti;

> non sono soggetti all’obbligo di comunicazione nemmeno gli apporti già conosciuti dall’Amministrazione finanziaria con la conseguenza che la comunicazione non è dovuta in tutti i casi in cui l’atto a contenuto patrimoniale è stato registrato. Corollario di tale affermazione è che i casi in cui i soci procedono alla costituzione o all’aumento di capitale, quindi, non devono essere oggetto di comunicazione in quanto transitati in un atto soggetto a registrazione;

> l’obbligo riguarderà nella maggior parte dei casi i finanziamenti effettuati dai soci che solitamente sono formalizzati ed assumono data certa con lo scambio di corrispondenza;

> sono altresì esclusi dalla comunicazione i versamenti effettuati da soggetti collettivi soci, dai familiari dei soci e dal titolare dell’impresa individuale.

> l’obbligo non scatta nemmeno qualora la capitalizzazione riguardi apporti di denaro e laddove il “conferimento” derivi dalla rinuncia a precedenti finanziamenti effettuati dai soci.

Contabilità semplificata

Per i soggetti in contabilità semplificata e per coloro che applicano uno dei regimi di vantaggio fiscale “minori” è previsto l’esonero, salvo che costoro non siano dotati di un conto corrente specifico per l’attività in cui sono confluiti i versamenti (cosa che non normalmente avviene).

Quindi anche i contribuenti in contabilità semplificata devono adempiere all’obbligo specifico, con tutte le difficoltà del caso legate per l’appunto al modo di tenuta della contabilità che non facilita di certo l’analisi ed il monitoraggio dei conti finanziari della società.

 

Restituzione rimborsi ai soci per finanziamenti effettuati nelle Società Cooperative

#La restituzione dei #rimborsi effettuati ai soci per i finanziamenti da questi effettuati.

Il caso delle #societàcooperative.

Una delle disposizioni più innovative introdotte dal d.lgs. 6/2003 è certamente l’art. 2467 c.c. che disciplina la postergazione dei finanziamenti erogati dai soci quando la società “versa in condizione di c.d. sottocapitalizzazione nominale” (Cagnasso, “La postergazione dei finanziamenti dei soci”).

Ma qual è la fattispecie? Senza addentrarci in discussioni, sicuramente interessanti, ma poco utili al fine di questo articolo, si può semplicemente sostenere che gli apporti erogati dai soci di una S.r.l. alla propria società che si trovi in una condizione di squilibrio patrimoniale sono postergati rispetto alla soddisfacimento dei creditori e, nel caso in cui siano avvenuti nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, devono essere restituiti. Per rendere più chiaro il concetto, la società non deve trovarsi in una situazione debitoria tale da generare un rischio di insolvenza (“…che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento” art. 2467.2 c.c.); inoltre, il termine “finanziamento” fa in realtà riferimento ad una serie di fattispecie molto variegata, che può ricomprendere anche, exempli gratia, contratti di mutuo, finanziamenti con tassi variabili, apertura di credito, leasing, pagamento di debiti della società (“ai fini de precedente comma s’intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, in qualsiasi forma effettuati” art. 2467.2 c.c.).

Ai fini del nostro discorso bisogna ricordare, nondimeno, come l’articolo 2467 c.c. sia norma direttamente applicabile alla società a responsabilità limitata, essendo situato nel Libro V, Titolo V, Capo VII, Sezione II del Codice Civile.; nella disciplina delle Società Cooperative non esiste una disposizione similare. Ciononostante, l’applicazione dell’art. 2467 c.c. alle società cooperative potrebbe trovare sede giustificativa nell’art. 2519 c.c.. Tale disposizione afferma che “alle società cooperative, per quanto non previsto dal presente titolo, si applicano le disposizioni sulla società di azioni. L’atto costitutivo può prevedere che trovino applicazione, in quanto compatibili, le norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiori a venti ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro”. Si possono distinguere quindi due differenti vie per una possibile applicazione dell’art. 2467 c.c.: mediante un’analogia alle società per azioni ovvero attraverso una disposizione statutaria.

La possibilità di applicazione analogica alle società per azioni dell’art. 2467 c.c. è stata lungamente dibattuta in dottrina. La tesi prevalente (sostenuta tra gli altri da Cagnasso, Terranova, Irace e Rivolta), nega la possibilità di tale applicazione. L’introduzione dell’art. 2467 c.c. nelle disciplina delle società a responsabilità limitata sarebbe stato giustificato infatti da aspetti tipici della disciplina della S.r.l., soprattutto in riferimento ai penetranti poteri di informazione e di controllo che i soci di tale species societaria hanno nei confronti dell’andamento della società, come ad esempio il diritto previsto dall’articolo 2476 c.c.. Tale controllo non è invece presente nelle S.p.A. ed il Legislatore ha voluto privilegiare l’aspetto garantistico dei soci, non prevedendo l’obbligo della restituzione dei finanziamenti rimborsati, piuttosto che quello della società.

L’applicazione analogica attraverso il riferimento alle S.p.A. rimane quindi preclusa.

Il secondo comma dell’art. 2519 c.c. sembra invece garantire una possibilità. Non trovandosi nella disciplina delle società cooperative regole espresse in materia, l’eventualità di tale applicazione trova la sua sede nel Testo Statutario. Tale “concessione” prevista dal Legislatore circa la possibilità da parte delle società di chiedere la restituzione dei finanziamenti dei soci riguarda tuttavia solo le cooperative di piccole dimensioni (con un numero di soci inferiore a venti e un attivo patrimoniale inferiore ad un milione). Si tratta comunque di “un’apertura” per le società cooperative di piccole dimensioni che può avere effetti positivi in caso di fallimento. Lo strumento dei finanziamenti dei soci trova infatti larga applicazione anche nelle società cooperative: secondo alcuni dati riportati da Il Sole-24 Ore qualche anno fa, in Italia 1.100.000 soci hanno finanziato società cooperative per un totale di 11.350.000.000 €.

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dott. Andrea Filippo Mainini

La “voluntary disclosure” diventa legge

La “voluntary disclosure” diventa legge.

Lo scorso 4 dicembre, l’aula del Senato ha approvato il testo per il rientro dei capitali detenuti all’estero.

Il provvedimento prevede che chi opterà entro il 15 settembre 2015 per la “voluntary  disclosure” la “collaborazione volontaria” con il Fisco per far emergere i capitali occultati fino al 30 settembre 2014, pagherà le imposte (se non prescritte) e gli interessi, ma le relative sanzioni saranno calcolate in misura ridotta.  E’ inoltre esclusa la  punibilità dei reati tributari, in particolare per la dichiarazione fraudolenta, l’omessa o infedele dichiarazione, l’omesso versamento delle ritenute certificate, l’omesso versamento dell’Iva.

Il provvedimento introduce anche il nuovo reato di autoriciclaggio che punirà  coloro che impiegano in attività economiche o finanziarie il denaro sottratto al Fisco o  proveniente da altre attività delittuose, cercando di nasconderne la provenienza, con pene però modulate a seconda della gravità del reato presupposto.

E’ importante ricordare che il nuovo reato di autoriciclaggio, in pratica non  potrà mai cadere in prescrizione perché scatta nel momento in cui si impiega il denaro indipendentemente dalla sua originaria  costituzione.  L’adesione alla “Voluntary” comporta l’esclusione della  punibilità del reato di autoriciclaggio.

A differenza di quanto è accaduto con i tre scudi fiscali, questa volta il rimpatrio  o l’emersione non rappresentano un condono a tariffa forfettaria.  Imposte evase, sanzioni sui redditi, sanzioni quadro RW, interessi,  saranno calcolati dall’Agenzia delle Entrate sul singolo caso e dipenderanno dall’anno in cui si sono costituiti i capitali, se erano in “Paesi  White List” , in “Paesi Black List” o in “Paesi Black List che entro i  60 gg dall’entrata in vigore della legge,  hanno stipulato un accordo di scambio di informazioni”.   Il  costo della Voluntary  Disclosure  non può essere quindi standardizzato:  a  puro titolo di esempio, in funzioni delle variabili precedenti,  il costo   totale  può oscillare da  un economico inferiore al 10 %  fino ad arrivare ad un oneroso  96,80% del capitale esistente al momento dei rimpatrio.

Ai fini del decidere,  è  opportuno tener presente due fatti straordinari:  il nuovo reato di autoriciclaggio ed i prossimi accordi di scambio di informazioni tra Paesi, che stravolgeranno l’attuale contesto.