Detrazione al 50% o al 30%: guida per chi punta sull’innovazione tramite il crowdfunding

Detrazioni fiscali per gli investimenti in start-up e pmi innovative al test di convenienza. Meglio l’agevolazione al 50% o quella ordinaria al 30%? Per scegliere, soprattutto se per investire tramite una piattaforma di equity crowdfunding, è necessaria un’attenta pianificazione del momento dell’investimento nella consapevolezza che la detrazione del 50% è alternativa rispetto a quella del 30%.

Procedendo con ordine, la detrazione per investimenti in piccole e medie imprese innovative e start-up, con riferimento agli investimenti effettuati dalle persone fisiche, è stata innalzata al 50% dall’articolo 38, commi 7 ed 8, del cosiddetto decreto Rilancio (il dl n. 34/2020, convertito nella legge 77/2020). Per dare piena attuazione alle norme, il quadro è stato completato con la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale n. 13 del 15 febbraio 2021 del decreto attuativo del Mise-Mef del 28/12/2020.

In cosa consiste il bonus? Si tratta della possibilità di fruire di una detrazione fiscale pari al 50% dell’investimento effettuato nelle start-up innovative fino a un massimo di 100 mila euro e nelle Pmi innovative fino a un massimo di 300 mila euro per ciascun periodo di imposta e nel rispetto dei limiti fissati dal cosiddetto regime de minimis. Oltre tale soglia è comunque possibile godere della detrazione fiscale pari al 30%. Ferma restando la possibilità di godere dell’agevolazione fiscale anche in caso di investimenti effettuati in start-up e Pmi innovative per il tramite delle piattaforme di Equity Crowdfunding, va evidenziata la presenza di alcuni limiti operativi che potrebbero rendere farraginoso il processo di investimento tramite i suddetti portali ai fini dell’applicazione della detrazione del 50%: è quindi necessaria un’attenta pianificazione del momento dell’investimento.

In particolare, il decreto prevede che per poter fruire della detrazione al 50% l’impresa beneficiaria dell’investimento presenti un’apposita istanza tramite piattaforma informatica denominata «Incentivi fiscali in regime «de minimis» per investimenti in Start-up e Pmi innovative», gestita dal Mise e, solo a seguito di esito positivo del controllo da parte dello stesso ministero, l’investitore potrà godere dell’agevolazione. Nel caso di campagne di equity crowdfunding che di prassi coinvolgono anche centinaia di investitori, i tempi della procedura burocratica, che tra l’altro non ha termini perentori,non si conciliano con i tempi delle campagne di equity crowdfunding la cui chiusura richiede, nella maggior parte dei casi, non più di 60 giorni.

Da qui la necessità per l’investitore di pianificare con attenzione il momento dell’investimento e verificare l’opportunità di non godere dell’agevolazione del 50% bensì quella del 30%, per la fruizione della quale non è necessario presentare alcuna domanda preventiva al Mise né da parte dell’investitore né da parte dell’impresa beneficiaria dell’investimento.

Sempre al fine della detrazione del 50%, particolare attenzione va posta sulla pianificazione della modalità di investimento. Infatti, il decreto Mise non contempla la possibilità dell’investimento indiretto attraverso veicoli societari ma esclusivamente mediante Organismi di investimento collettivo del risparmio (Oicr), soggetti giuridici poco diffusi nell’investimento mediante equity crowdfunding. In questo caso la persona fisica che intendesse investire tramite veicoli societari dovrebbe accontentarsi della detrazione fiscale del 30%.

Ultima questione che si evince dalla lettura del decreto Mise riguarda la possibilità di applicare l’agevolazione del 50% anche agli investimenti già effettuati nel 2020 a condizione che le società beneficiarie degli investimenti propongano le domande di «autorizzazione» entro il mese di aprile 2021. In questo caso il lasso temporale concesso potrebbe non essere sufficiente a evadere tutte le richieste anche in considerazione del fatto che gli investimenti tramite equity crowdfunding effettuati nel 2020 sono stati molto numerosi. Qualora le società beneficiarie non riuscissero a presentare nei termini le domande, il dettato normativo prevede comunque la possibilità per l’investitore di godere, in alternativa, della detrazione fiscale pari al 30% dell’investimento già effettuato.

Avv. Andrea Filippo Mainini - Avv. Mennato Fusco

#Studiomainini&Associati  

 

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POLIZZE ASSICURATIVE E CODICE DELLA CRISI DI IMPRESA, QUALI STRUMENTI ASSICURATIVI A TUTELA DEI VERTICI SOCIETARI

L’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. 14/2019, in attuazione della Legge 19 ottobre 2017, n. 155), rivoluzionerà il modo di condurre gli affari per moltissime Imprese – in parte lo ha già fatto per le norme già in vigore a partire dal 16 marzo 2019.

Diviene fondamentale comprenderne gli effetti, le novità e conoscere quali siano gli accorgimenti pratici e minimi per arrivare preparati, soprattutto in tema di responsabilità.

Le disposizioni di legge

Prevenire è meglio che curare, soprattutto se le ferite rischiano di essere davvero profonde. Questo è il senso che riassume l’obiettivo primario della riforma della legge fallimentare: prevenire l’insolvenza. Come fare ciò? Innanzitutto, le aziende devono dotarsi di modelli organizzativi adeguati e strutturati, finalizzati a limitare le situazioni in cui, dalle proprie azioni, possano scaturire effetti negativi tali da condurre la propria impresa ad uno stato di crisi irreversibile. Le aziende dovrebbero adoperarsi non solo per la salvaguardia della continuità aziendale ma anche e soprattutto son chiamate a rispondere in relazione alla responsabilità sociale derivante dagli effetti sul tessuto economico-sociale delle proprie azioni ed omissioni. Pertanto, appare ragionevole affermare che l’obiettivo primario della riforma in esame sia quello della prevenzione. Tre sono le macro finalità: 1) salvaguardare la continuità aziendale, 2) tutelare tutti gli stakeholders, 3) ridurre gli impatti negativi sull’economia generale.

Il Codice della Crisi ha aggiunto, in punto di responsabilità per i vertici societari, un nuovo comma all’articolo 2086 del Codice civile: “L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.” L’imprenditore deve, quindi, dotarsi di strumenti in grado di consentirgli di effettuare un monitoraggio costante del rischio di perdita della continuità aziendale. Il fondamentale presupposto del “going concern” assume una valenza diversa. Non solo rappresenta un criterio guida per le valutazioni di bilancio degli amministratori (come previsto dal Principio Contabile OIC 11) ma, in un’ottica di facilitazione dell’emersione precoce della crisi, diventa strumento molto utile. Il principale criterio di valutazione dell’adeguatezza degli assetti organizzativi è rinvenibile, infatti, nella loro capacità di garantire un monitoraggio costante della dinamica aziendale e della sua prospettica continuità nell’esercizio in corso. La vera sfida che gli adeguati assetti organizzativi sono chiamati ad affrontare è riuscire a verificare la sostenibilità della continuità aziendale. Valutazioni ed analisi da effettuarsi costantemente e non solo all’approvazione del bilancio di esercizio. Ciò comporta, in concreto, lo sviluppo di presidi volti a rilevare e misurare indicatori di natura quantitativa ma anche qualitativa, con responsabilità omissiva in capo ai vertici aziendali. Allo stesso modo, l’articolo 14 del Codice della Crisi amplia il ventaglio di responsabilità in capo all’organo di controllo.

Quali strumenti assicurativi?

In questo contesto è degna di menzione una copertura assicurativa conosciuta, tra gli operatori del settore specializzati nel Financial Line, come Polizza D&O (Directors and Officers). Si tratta di uno strumento di nicchia che garantisce una copertura assicurativa ad hoc per la responsabilità civile di amministratori, dirigenti e organi di controllo nel caso di violazioni accertate degli obblighi previsti dalla legge in materia di responsabilità per la crisi di impresa, nonché delle norme del codice civile. Scopo principale della polizza è di proteggere il patrimonio personale dei beneficiari e dei loro congiunti – nel caso in cui questi ultimi fossero chiamati a rispondere qualora sussistessero i presupposti di legge – da eventuali pretese risarcitorie proposte da terzi (dipendenti, fornitori, venditori, concorrenti, investitori ecc.) per fatti illeciti compiuti nella gestione dell’azienda. È bene rammentare, infatti, che le possibili richieste di risarcimento da parte di terzi nei confronti dei vertici societari possono essere avanzate in conseguenza di fatti anche colposi, commissivi od omissivi, compiuti in violazione dei doveri previsti da leggi o dallo statuto.

Polizza D&O – SIDE A o B?

Prima di sottoscrivere qualsiasi contratto è buona prassi effettuare un’analisi preliminare delle condizioni in esso contenute. Nel caso specifico, ancor prima di esaminare i testi di polizza è necessario verificare attentamente i documenti interni all’azienda (ad esempio: statuto, deliberazioni dell’assemblea dei soci, deliberazioni del consiglio di amministrazione ecc.) rilevando se sia contemplato l’obbligo di manleva della società nei confronti dei suoi amministratori e/o dirigenti.

Come noto, con il patto di manleva (contratto atipico in quanto non previsto dalla legge) una parte (il mallevatore) assume su di sé gli effetti patrimoniali negativi derivanti dalla responsabilità di un altro soggetto (mallevato). Lo strumento giuridico in esame viene spesso utilizzato, nell’ambito dei rapporti societari, nelle relazioni tra amministratore e soci e amministratore e società. In tal modo, gli amministratori sono tenuti indenni dalle responsabilità derivanti dall’attività gestoria svolta durante un determinato periodo di tempo.

È evidente, dunque che l’operatività della polizza D&O varierà a seconda della presenza o meno di detta clausola. Nel primo caso l’assicuratore, nei limiti ed alle condizioni previste dal contratto, si obbligherà a tenere indenne la Società e si impegnerà pertanto a rimborsare quanto da questa sia stato indennizzato alle persone assicurate a seguito di richieste risarcitorie avanzate nei confronti di queste ultime (SIDE B). Nella seconda ipotesi, l’assicuratore si obbliga a tenere indenne le persone assicurate da qualunque perdita patrimoniale in conseguenza di una richiesta di risarcimento presentata da terzi nei loro confronti, come pattuito nel contratto di polizza (SIDE A).

 

CONCLUSIONI

La diligenza richiesta ad amministratori, direttori generali ed organi di controllo è sempre più caratterizzata da elementi di professionalità e, dunque, soggetta ad essere valutata con più severità da tutti gli stakeholders.

La situazione pandemica, inoltre, ha aggravato di ulteriori adempimenti in materia di prevenzione e sicurezza sul lavoro e la congiuntura internazionale, caratterizzata da un’aggressiva concorrenza tra le imprese, la continua evoluzione della normativa italiana ed europea (D.lgs. 231/2001 e GDPR ecc.) e l’attenzione sempre maggiore sulla responsabilità personale dei vertici societari, stanno rendendo il ruolo degli amministratori e dei dirigenti sempre più rischioso.

Tutto ciò si ripercuote negativamente sui processi decisionali e, di conseguenza, sulle performance delle imprese. Considerate le molteplici fonti di responsabilità, i rischi a cui sono soggetti gli organi amministrativi e direttivi delle imprese nello svolgimento dei loro incarichi (rischi che non possono essere eliminati del tutto, ma solo in parte) diventa fondamentale – nonché strategico – adottare anche strumenti assicurativi in grado di tutelare i vertici societari e di incentivare l’assunzione di tali cariche.

In tal senso, un contratto D&O, stipulato con un professionista qualificato e costruito “su misura” rispetto alle proprie esigenze, può rappresentare una valida difesa rispetto al rischio “giuridico” di mala gestio ampiamente intesa.

 

dott. Simone Gritti, Commercialista

dott. Aldo Mainini - Senior Associate

Settore Commercialistico -Studio Mainini & Associati

pubblicato su:

Codice della crisi di impresa: strumenti assicurativi a tutela dei vertici societari (economia.news)

 

Vigilanza durante la crisi d’impresa: rapporti tra sindaci e amministratore unico

Vigilanza durante la crisi d’impresa: rapporti tra sindaci e amministratore unico

Il collegio sindacale di società non quotate è tenuto a richiedere all’amministratore unico specifiche informazioni sull’andamento della società con periodicità almeno semestrale. Lo ha previsto il Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili nella Norma di comportamento 4.3.

 La Norma di comportamento 4.3 rappresenta una novità tra le norme rivolte al collegio sindacale emanate dal CNDCEC: è in vigore dal 1° gennaio 2021 ed è rivolta alle numerose società che affidano la gestione e la rappresentanza ad un organo monocratico, anziché collegiale.

L’amministratore unico, in questi casi, agisce autonomamente e non è tenuto a redigere il libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio di amministrazione: ciò significa che il compito di controllo dei sindaci è più arduo a causa della difficoltà di acquisire le informazioni gestionali circolarizzate nelle riunioni del CdA.

In tale ambito si colloca la nuova Norma 4.3: il collegio sindacale può richiedere informazioni all’amministratore unico, almeno con cadenza semestrale con riferimento alle decisioni più rilevanti, e con cadenza trimestrale qualora il collegio sindacale valuti che la situazione della società o il verificarsi di fatti ed eventi particolarmente significativi per la stessa, possano essere fonte di rischi significativi.

Secondo la norma in commento le informazioni devono essere richieste all’amministratore unico:  1) in forma scritta, a mezzo PEC inviata dal sindaco unico, oppure dal presidente del collegio sindacale previo accordo con gli altri membri dell’organo di controllo o a maggioranza, all’amministratore unico; 2) attraverso la consultazione, anche via mail, del libro delle determine dell’amministratore unico, se istituito; 3) nel corso delle ispezioni periodiche. Il collegio sindacale può comunicare all’amministratore il proprio verbale, che riepiloga i dati e le informazioni acquisiti, oppure può chiedere all’amministratore la sottoscrizione del verbale del collegio, contestualmente redatto, così che egli confermi che quanto trascritto coincida con le informazioni da lui fornite.

Le informazioni da richiedere all’amministratore dipenderanno dal settore in cui opera la società, dal suo ciclo produttivo e dalla situazione gestionale che la stessa sta attraversando.

Fra le informazioni più rilevanti possono rientrare: notizie in merito all’adeguatezza dell’assetto organizzativo richiesto dall’art. 2086 c.c., nuove aree di rischio, se si siano innescati contenziosi, se si siano avute ispezioni da parte di organi accertativi (fiscali, previdenziali o di altro genere), se la società abbia stipulato nell’ultimo periodo contratti di mutuo o di finanziamento o, infine, se siano stati ottenuti finanziamenti dai soci o programmate operazioni sul capitale.

Qualora l’amministratore unico rifiuti di fornire le informazioni e i dati richiesti sulla gestione e sulle principali operazioni aziendali, i sindaci potranno esercitare i poteri di indagine e potranno adottare concrete iniziative dirette a impedire atti di mala gestio, come la segnalazione all’assemblea e/o la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c.

È infatti utile ricordare che il collegio sindacale ha l’obbligo di denunzia ex art. 2409 c.c. qualora, a seguito dell’attività di vigilanza, riscontri situazioni di grave irregolarità nella gestione, di inosservanza delle norme di legge e dello statuto e/o di disposizioni regolamentari, nonché di violazione dei principi di corretta amministrazione e adeguatezza e funzionamento dell’assetto organizzativo e amministrativo-contabile rispetto alla capacità di rilevare tempestivamente indizi di crisi o segnali e circostanze in cui la continuità sia messa in pericolo (art. 2086 del codice civile, da poco modificato a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice della crisi di impresa).

Una delle prime applicazioni del dovere di denuncia dei sindaci ex art. 2409 c.c. per l’inosservanza da parte degli amministratori dei nuovi obblighi previsti dall’art. 2086 c.c si ritrova nella sentenza n. 9119/19 del Tribunale di Milano. La sentenza in esame offre lo spunto per svolgere alcune interessanti riflessioni sull’efficacia degli strumenti di allerta e prevenzione interni al diritto societario, già in vigore, in relazione alle misure esterne di allerta previste dal Codice della crisi, la cui entrata in vigore è rinviata al 1° settembre 2021, a causa dell’emergenza Covid-19.

La condotta dell’amministratore che si limiti a verificare lo stato di crisi dell’impresa, senza attivarsi prontamente per adottare i necessari rimedi per il superamento dello stesso, non è di per sé in linea con i doveri gestori oggi predicati dall’art. 2086 c.c..

Il Tribunale di Milano accoglieva infatti la denunzia per gravi irregolarità nella gestione presentata dal collegio sindacale ex art. 2409 c.c. di due società per azioni (controllante e controllata), gestite dal medesimo amministratore unico, al quale viene addebitata la violazione degli obblighi di istituire adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili idonei alla verifica della continuità aziendale e di attivarsi senza indugio per adottare i rimedi per il superamento della crisi. Il Tribunale, constatata la situazione di crisi delle società e l’inerzia dell’amministratore unico, ne ha disposto la revoca, ritendendo che gli interventi predisposti dall’amministratore, in assenza di un piano industriale o di ristrutturazione del debito, configurassero “mere possibilità” di superamento della crisi: “condotte di per sé non in linea con i doveri gestori oggi predicati dall’articolo 2086 c.c.”.

La sentenza conferma che la sussistenza di un sistema di monitoraggio e gestione della crisi interno alla società presuppone la pianificazione degli interventi e delle operazioni necessarie a ripristinare le condizioni di equilibrio economico patrimoniale: non è sufficiente che l’amministratore si limiti alla ricerca di finanziatori ovvero alla valutazione della possibilità di cessione di alcuni rami aziendali.

In conclusione, diventa sempre più importante per i sindaci non considerare il proprio ruolo come semplice verifica annuale ex post, bensì come un dialogo continuo con la società vigilata e il suo organo amministrativo in considerazione del fatto che, inoltre, le Norme di comportamento sono destinate a disciplinare l’attività dei componenti del Collegio sindacale della maggioranza delle società presenti sul mercato: tutte le società non quotate, tutte le S.r.l. con sindaco unico che non siano stati incaricati della revisione legale, le S.a.p.a. e le società cooperative – ferme restando le ulteriori attribuzioni che l’ordinamento affida all’organo di controllo in considerazione della peculiarità del modello cooperativo.

Riferimenti normativi

  • CNDCEC, versione aggiornata al 12 gennaio 2021 con le disposizioni introdotte dalla Legge 30 dicembre 2020 n. 178 “Norme di comportamento del collegio sindacale di società non quotate”
  • 2380-bis c.c.
  • 2086 c.c.
  • 2409 c.c.
  • Codice della Crisi, D.Lgs. n. 14/2019

Dott.ssa Silvia Crespi e Dott. Aldo Mainini,

 #Mainini & Associati

 

#sindaci #collegiosindacale #responsabilità #commercialista

La leva fiscale a sostegno della quotazione in Borsa delle PMI Innovative

L’agenzia delle Entrate con la circolare n. 32/2020 chiarisce che le PMI innovative che potranno continuare a beneficiare della disciplina fiscale di natura agevolativa ad esse riservata.

La quotazione in Borsa e l’accesso al mercato dei capitali in generale non è prerogativa esclusiva delle grandi imprese. Le Piccole Medie Imprese (PMI) spesso ritengono di essere troppo “piccole” per avviare un processo di quotazione in Borsa: si tratta di un pregiudizio degli imprenditori privo di una reale giustificazione.

Il nostro Paese conosce moltissime PMI eccellenti in possesso dei requisiti richiesti dal mercato per essere considerate “appealing” dagli investitori. In sostanza, la quotazione altro non è che una forma di finanziamento per l’impresa e al tempo stesso un processo di “rivoluzione” aziendale per mezzo del quale l’impresa è chiamata a modificarsi sotto il profilo manageriale, proprietario e delle relazioni con i terzi interessati (stakeholders). E’ un momento di crescita! Le motivazioni che spingono una impresa ad intraprendere un processo di quotazione possono essere diverse (passaggio generazionale, pianificazione di nuovi ingenti investimenti, monetizzazione del valore da parte degli azionisti): si tratta di una scelta di natura strategica che necessita di una attenta valutazione in relazione all’impatto che può avere sull’impresa stessa. I vantaggi derivanti dalla quotazione in Borsa vanno dalla raccolta di nuovo capitale da investire per lo sviluppo fino all’accrescimento della visibilità e reputazione aziendale, passando per il miglioramento del merito creditizio e della efficienza operativa. Le società quotate, infatti, essendo sottoposte ad un regime di trasparenza informativa devono avere sistemi di controllo adeguati che risultano utili anche al management aziendale per monitorare l’operato e valutare gli obiettivi e i risultati raggiunti.

Fatta questa doverosa premessa, preme evidenziare che il nostro legislatore è stato molto attento alla tematica della quotazione delle PMI, sia dal punto di vista della disciplina legale e regolamentare che dal punto di vista della incentivazione fiscale. In particolare, con la creazione del sistema multilaterale di negoziazione denominato Alternative Investment Market (Aim Italia), gestito da Borsa Italiana S.p.A, si è voluto dare la possibilità alle PMI di quotarsi in Borsa pur non rispettando i requisiti per accedere al Mercato regolamentato MTA di Borsa italiana: vi è un match tra le esigenze delle imprese in termini di semplificazione degli adempimenti e la tutela degli investitori, assicurata dalla presenza di un operatore specializzato (c.d. Nomad – Nominated Adviser) che assiste e supporta la società nell’assolvimento dei compiti e degli adempimenti previsti dalla legge e dal Regolamento di Borsa italiana S.p.A.

Dal punto di vista fiscale il legislatore ha previsto diverse misure agevolative al fine di incentivare sia le aziende a quotarsi ma anche gli investitori ad investire in esse. Innanzitutto, per le società emittenti è previsto un credito di imposta pari al 50% delle spese sostenute fino al 31 dicembre 2021 e fino ad un massimo di 500.000 euro. In tali spese rientrano i costi di consulenza legale, fiscale, finanziaria e tutti quei costi inerenti il processo di quotazione. Il credito di imposta può essere utilizzato in compensazione a decorrere dal periodo di imposta successivo a quello in cui è stata ottenuta la quotazione.

Lato investitori va segnalata l’agevolazione per gli investimenti in PMI Innovative, vale a dire tutte quelle società che, ricorrendone i requisiti, sono iscritte nella sezione speciale del registro delle imprese. L’investimento in queste società è incentivato mediante la previsione di una detrazione per le persone fisiche del 50% per investimenti nel capitale sociale fino ad euro 300.000 e nella misura del 30% sopra tale soglia e fino a 1.300.000 di euro. Per le persone giuridiche soggette ad IRES (società, fondi di private equity, venture capitale etc.) è prevista una deduzione dal reddito imponibile ai fini IRES nella misura del 30% per investimenti nel capitale sociale fino a 1.800.000 euro. Le agevolazioni fiscali si applicano agli investimenti in PMI innovative effettuati in sede di costituzione o a seguito di una delibera di aumento di capitale. Resta inteso che l’agevolazione spetta anche in caso di sottoscrizione di quote o azioni mediante Initial Public Offering (IPO), ovverossia la quotazione in Borsa.

È di tutta evidenza come il legislatore, con le predette norme, abbia voluto fortemente incentivare gli investimenti nelle PMI innovative anche attraverso i processi di quotazione e consideri la leva fiscale un volano importantissimo sia per le imprese che per gli investitori per avvicinare il mondo delle PMI al mercato dei capitali. A tale riguardo, è da leggere con estremo favore anche l’orientamento dell’Agenzia delle Entrate che, con la recente circolare n. 32/2020 relativa alla nozione di mercato regolamentato rilevante – in materia di imposte sui redditi – ha chiarito alcune criticità, prontamente evidenziate dagli operatori del settore in sede di consultazione pubblica sulla bozza di circolare, che avrebbero potuto compromettere quanto di buono è stato fatto fino ad ora per lo sviluppo del sistema multilaterale di negoziazione Aim e disincentivare il ricorso ai processi di quotazione da parte delle PMI innovative e l’investimento da parte degli investitori. In particolare, nella bozza di circolare, l’Agenzia delle Entrate riconduceva, ai fini fiscali, i sistemi multilaterali di negoziazione (Aim, ad esempio) alla nozione di mercato regolamentato senza prevedere eccezioni o casi particolari.

Ai fini che qui interessano, la conseguenza sarebbe stata la perdita delle agevolazioni fiscali per gli investimenti in PMI innovative. Per espressa previsione normativa, per poter beneficiare delle agevolazioni fiscali è necessario che le PMI siano innovative e, per essere tali, tra gli altri requisiti, vi è la necessita che le azioni o quote non siano quotate in un mercato regolamentato. Secondo le definizioni del T.U.F (Testo Unico della Finanza) non vi è assimilazione tra mercato regolamentato e sistema multilaterale di negoziazione; sono due mercati distinti. Per l’Agenzia delle Entrate, ai fini fiscali, i due mercati sono assimilabili. Di conseguenza, equiparando tout court i sistemi multilaterali di negoziazione alla nozione di mercato regolamentato, qualora una PMI innovativa decida di quotarsi sull’Aim (sistema multilaterale di negoziazione) perde il requisito dell’”innovatività” e quindi, gli investitori non potrebbero beneficiare (o li perderebbero nel caso in cui abbiano precedentemente investito) dei benefici fiscali.

Con la pubblicazione della versione definitiva della Circolare, fortunatamente, l’agenzia ha corretto il tiro e previsto alcune eccezioni e casi particolari. Pur riconducendo i sistemi multilaterali di negoziazione alla nozione di mercato regolamentato ha previsto che l’assimilazione non opera nel caso di PMI innovative, con la conseguenza che queste resteranno innovative anche in caso di quotazione su un sistema multilaterale di negoziazione (ad esempio AIM) e, in quanto innovative, ad esse continueranno ad applicarsi le norme fiscali di natura agevolativa.

Mennato Fusco
Partner responsabile del dipartimento M&A e Capital Market
di Mainini & Associati

Andrea Filippo Mainini
Junior Partner di Mainini & Associati

 

Fusioni e acquisizioni, Avv. Mennato Fusco: “Le nostre PMI soffrono la concorrenza del mercato straniero”

Il mercato straniero domina in Italia su quello nostrano e fusioni, acquisizioni e private equity soffrono la concorrenza senza, apparentemente, riuscire a reagire. «Anche se ci stiamo evolvendo, grazie anche al cambiamento di mentalità degli imprenditori, su dieci operazioni oggi almeno sette sono ad appannaggio di fondi private equity o strategici oltreconfine», spiega Mennato Fusco, responsabile del dipartimento M&A e Capital market di Mainini & Associati. «Nel 2020 questo tipo di operazioni sono valse 48 miliardi d’euro nel nostro Paese, in linea con i dati del 2019 nonostante la crisi scatenata dal Coronavirus. Per il solo Merger e Acquisition gli investimenti sono stimabili in 39 miliardi d’euro, dato in salita del 6% rispetto l’anno precedente. Tale crescita può passare anche da realtà estere, il problema è che lo scenario italiano non è sviluppato come quello europeo o americano. Questo implica che diversi soggetti acquisiscono società in Italia che hanno grande spazio e poca concorrenza».

Con il golden power da una parte si vogliono tutelare le società strategiche dalle cosiddette scalate ostili straniere, ma dall’altra non si rischia di scoraggiare gli investimenti in Italia?

«Il problema è che le aziende italiane non solo non investono su quelle straniere, ma non sono in grado di farlo neanche sulle italiane stesse. Motivo che ha spinto il legislatore a intervenire anche in materia di incentivi».

Quali incentivi sono previsti per questo tipo di operazione?

«La quotazione in borsa, per esempio, è molto incentivata dal punto di vista fiscale. Sulle aziende gravano molto le spese professionali, quindi il legislatore ha previsto la deducibilità, un credito del 50% nella fattispecie, per spese notarili, fiscali, legali e via dicendo. Poi bisogna tenere presente tutte quelle norme che consentono di ottenere crediti d’imposta, deduzioni e detrazioni per chi investe in aumento di capitale».

Per quale motivo una piccola media impresa, soprattutto in un momento come questo, dovrebbe orientarsi verso strumenti come l’M&A, il private equity o la quotazione in borsa?

«È proprio in un momento di incertezza come questo che ha più senso. L’Italia è composta da tante piccole imprese eccellenti. L’aggregazione tra queste, in termini di M&A o private equity, potrebbe renderle competitive sul mercato globale. Per esempio l’ingresso di un fondo di private equity nel capitale di una Pmi non solo apporterebbe liquidità, ma anche know how, relazioni, network. Così facendo si potrebbero fronteggiare i grossi player internazionali, che molte volte sono gli avversari delle realtà non strutturate. Da parte nostra notiamo comunque una crescita del numero di operazioni che interessano le società più piccole».

Di quanto sono aumentate?

«Rispetto al 2017/18 almeno di un 20%. Non solo i fondi guardano sempre con più attenzione alle aziende di dimensioni minori, ma c’è un approccio diverso degli imprenditori, che stanno cambiando mentalità. Solitamente c’è una certa reticenza da parte delle imprese familiari ad aprire il capitale a terzi, a divulgare informazioni. Esistono realtà eccellenti nelle province italiane che non conoscono l’impatto positivo che queste operazioni potrebbero avere».

Una Pmi quale strumento dovrebbe scegliere?

«Dipende dal tipo di azienda, dal momento che sta attraversando. Immagiamo un imprenditore che non ha eredi. Se vuole fa sopravvivere la sua società lo strumento migliore è la cessione a un fondo di private equity, che sarà in grado, grazie alle competenze manageriali, di farla sopravvivere al proprietario a prescindere dalla sua presenza».

Avv. Mennato Fusco

Fusioni e acquisizioni, Fusco: «Le nostre PMI soffrono la concorrenza del mercato straniero» – il Bollettino , Ilbollettino

 

Crediti “inesistenti” e crediti “non spettanti”

La Cassazione interviene sulla differenza tra il dato normativo e il consolidato orientamento giurisprudenziale dell’indebita compensazione dei crediti

di Mennato Fusco e Andrea Filippo Mainini

La Corte di Cassazione, Sezione Tributaria (VI), è intervenuta sulla questione dell’indebita compensazione dei crediti ritenendo non aderente alla ratio e alla lettera della norma il consolidato orientamento della Corte secondo cui non vi è alcun distinguo tra crediti inesistenti e crediti non spettanti. Con ordinanza interlocutoria n. 29717 del 29.12.20 i giudici hanno rinviato la causa alla Sezione V della Corte. Il fatto era inerente l’impugnazione di un atto di recupero di un credito IVA emesso nei confronti di una società dall’Agenzia delle Entrate.

La CTR lombarda rigettava l’appello della stessa avverso la sentenza di primo grado che aveva annullato l’atto impositivo con riferimento ad un credito ritenuto “non spettante”, considerando l’amministrazione finanziaria decaduta dal potere di accertamento. L’avviso di accertamento veniva notificato oltre il termine quadriennale di cui al D.P.R. n. 600/1973, art. 43, ritenendo applicabile alla fattispecie in esame il termine di otto anni previsto dal D.L. n. 1852008, art. 27, comma 16, convertito dalla L. n. 2/2009. Per la CTR, invece, il termine di otto anni non è applicabile alla predetta fattispecie in quanto riferibile ai soli crediti “inesistenti” – “l’atto [] emesso a seguito del controllo degli importi a credito indicati nei modelli di pagamento unificato per la riscossione di crediti inesistenti utilizzati in compensazione [] deve essere notificato, a pena di decadenza, entro il 31 dicembre dell’ottavo anno successivo a quello del relativo utilizzo” (art. 27, comma 16, del D.L. n. 185 del 2008). Per la riscossione dei crediti “non spettanti” deve applicarsi il termine decadenziale “corto” (oggi quinquennale) previsto per la notifica degli avvisi di accertamento (art. 43, DPR 600/1973).

Differente è anche il regime sanzionatorio: “Nel caso di utilizzo di un’eccedenza o di un credito d’imposta esistenti in misura superiore a quella spettante o in violazione delle modalità di utilizzo previste dalle leggi vigenti si applica [] la sanzione pari al trenta per cento del credito utilizzato” (art. 13 del d.lgs. 18.12.97, n. 471, comma quarto)  con riferimento ai crediti “non spettanti” e “Nel caso di utilizzo in compensazione di crediti inesistenti per il pagamento delle somme dovute è applicata la sanzione dal cento al duecento per cento della misura dei crediti stessi” (comma quinto) per i crediti inesistenti. La VI Sezione, pur rilevando che l’orientamento consolidato della Corte sia quello di “non elevare l'”inesistenza” del credito a categoria distinta dalla “non spettanza” in riferimento al termine di decadenza per il recupero del credito (Cass., Sez. Trib., 21 aprile 2017, n. 10112; Cass., Sez. Trib., 2 agosto 2017, n. 19237; e, da ultimo, Cass., Sez. Trib., 30 ottobre 2020, n. 24093), ritiene non essere priva di rilevanza logico-giuridica la distinzione tra le due ipotesi, avendo il Legislatore previsto chiaramente due diverse categorie di crediti indebitamente compensati.

Alla luce della discrepanza tra il dato normativo e il consolidato orientamento della Suprema Corte e dell’Agenzia delle Entrate (circolare n. 31/E del 23 dicembre 2020) appare condivisibile – anche tenuto conto delle rilevanti ripercussioni che potrebbero conseguire dal mancato distinguo tra le due ipotesi – la scelta di rimettere la causa a Sezione diversa della Corte.

Su Italia Oggi – avvocati Mennato Fusco e Andrea Mainini

#compensazione #crediti #inesistenza #cassazione

 

Minibond esclusi da Garanzia Italia

La legge di bilancio non estende ai prestiti obbligazionari la proroga della garanzia al 30 giugno 2021

Minibond esclusi da Garanzia Italia.

pubblicato su Economia.news

di Mennato Fusco e Andrea Filippo Mainini

 

La Legge di Bilancio 2021 (L. 178/2020) ha prorogato fino al prossimo 30 giugno 2021 i termini per l’applicazione della garanzia statale (c.d. Garanzia Italia) rilasciata da Sace S.p.A. a favore dei finanziamenti alle imprese colpite dalla crisi pandemica da Covid19. In particolare, la garanzia statale – prevista ab origine dal Decreto Liquidità (D.L. 23/2020) – poteva essere concessa a favore dei finanziamenti in qualunque forma richiesti fino al 31 dicembre 2020, dovendosi ritenere applicabile, quindi, anche ai finanziamenti raccolti mediante gli strumenti propri della c.d. finanza alternativa, o meglio, complementare al credito bancario, vale a dire titoli di debito, prestiti obbligazionari, minibond.

A chiarire questo aspetto era intervenuta la Legge di conversione del Decreto Liquidità (L. 40/2020) che al fine di estendere quanto più possibile l’applicazione della Garanzia Italia aveva previsto, con l’inserimento dei commi 14bis e s.s., la possibilità di estendere la garanzia statale anche a favore delle sottoscrizioni di prestiti obbligazionari, o di altri titoli di debito emessi da società italiane a condizione che, fermi restando gli altri requisiti già previsti, a) le società emittenti avessero un rating attribuito da una primaria agenzia almeno pari alla classe  BB- o equivalente e b) non risultassero presenti tra le posizioni deteriorate presso il sistema bancario alla data del 29 febbraio 2020 nel caso di emissioni obbligazionarie organizzate da soggetti diversi da banche, istituzioni finanziarie nazionali e internazionali o altri soggetti abilitati all’esercizio del credito.

Da un’attenta lettura del comma 206 della Legge di Bilancio si nota l’esclusione dalla proroga dei termini al 30 giugno 2021 degli strumenti finanziari di debito. Difatti, la norma, facendo esclusivo riferimento  ai commi 1, 2, lettera a), e 13, e non anche ai predetti commi 14bis e s.s. del D.L 23/2020, esclude gli strumenti finanziari di debito dalla possibilità di essere assistiti dalla garanzia statale a condizioni agevolate. La proroga del termine per poter ottenere la garanzia pubblica a sostegno della concessione di finanziamenti da parte degli istituti bancari in un momento di crisi come quello che stiamo attraversando va di pari passo con l’attuale esigenza di liquidità delle nostre imprese; non altrettanto può dirsi per l’esclusione degli strumenti finanziari di debito dall’applicazione della proroga; gli strumenti finanziari alternativi al canale bancario (minibond, prestiti obbligazionari, strumenti ibridi e titoli di debito in generale) sono nati per raccogliere capitali e finanziare investimenti e piani di sviluppo di PMI eccellenti che intendessero ridurre la propria dipendenza dal canale bancario e affermare la propria competitività anche grazie al supporto finanziario e non proveniente dal mercato dei capitali.

Nono solo. Negli ultimi anni, per esempio, sono stati collocati minibond emessi da aziende che si sono avvicinate allo strumento esclusivamente per esigenze di liquidità immediate. L’interruzione delle attività produttive a seguito della crisi pandemica da Covid19 ha messo in serie difficoltà molte aziende, che hanno visto nei minibond o altri strumenti di debito una provvista di liquidità immediata utile per fronteggiare problemi di cassa. Soprattutto in un momento in cui  le banche si dimostravano lente nell’erogazione dei prestiti e probabilmente non in grado di soddisfare tutta la domanda di liquidità. Alla luce di queste considerazioni diventa poco ragionevole non estendere la garanzia pubblica agli strumenti finanziari di debito emessi dalle PMI. È auspicabile un tempestivo intervento legislativo sul tema o quantomeno una interpretazione chiarificatrice della norma che consenta di estendere la proroga a tutti gli strumenti di finanziamento.

Il crowdfunding si prepara al mercato comune europeo

30/1/2021                                                                                                                Il Sole 24 Ore

Il crowdfunding si prepara al mercato comune europeo

Con il regolamento Ecsp nasce un registro Ue di fornitori e portali autorizzati a operare fuori dal Paese d’origine 

Lo sviluppo del crowdfunding, canale di finanza alternativa per le imprese e i privati, nel 2021 potrebbe subire un’accelerazione non solo per effetto della pandemia. Alla maggior domanda da parte delle imprese si aggiunge la spinta regolamentare della UE. L’Italia è stato il primo paese europeo ad avere una disciplina specifica dell’equity crowdfunding con il Regolamento Consob 18592/2013, oltre alla normativa primaria del Tuf. Regole, queste, che disciplinano in primis gli obblighi dei gestori delle piattaforme in termini di requisiti per operare e l’iter dell’operazione di offerta di titoli. Con il nuovo Regolamento European Crowdfunding Service Providers 2020/1503 dell’ottobre scorso, adottato dal Parlamento europeo e dal Consiglio, si avvierà un mercato comune europeo dei portali di crowdfunding, censiti in un registro europeo. «L’adozione del Regolamento europeo è da leggersi con favore soprattutto visto che l’Europa è diventata il terzo mercato mondiale per raccolta tramite crowdfunding – spiega l’avvocato Mennato Fusco, partner responsabile del dipartimento M&A e Capital Market di Mainini & Associati-.In questo contesto, sono evidenti le opportunità a disposizioni e la rilevanza degli interessi in gioco, anche a livello nazionale derivanti dalla creazione di un mercato comune europeo». Il Regolamento ECSP sarà applicabile negli Stati Membri dal 10 novembre 2021 (è previsto un periodo transitorio fino al 10 novembre 2022 nel quale varrà il riferimento al diritto nazionale). «Il regolamento si applica a tutti i fornitori europei di servizi di crowdfunding per offerte fino a 5 milioni, calcolati su un periodo di 12 mesi per ciascun azienda offerente – aggiunge Fusco- soglia questa oggi utilizzata da molti Stati Membri per esentare le offerte al pubblico di titoli dall’obbligo di pubblicazione del prospetto informativo ai sensi del Regolamento UE 2017/1129 ma che in Italia è stata elevata dalla Consob fino a 8 milioni, anche per l’equity crowdfunding». Come spiega l’esperto, la disciplina introdotta dal Regolamento europeo è più ampia rispetto alla normativa nazionale. Quindi, i gestori di portali dovranno avviare un processo di revisione e aggiornamento interno per conformarsi. «Mentre la disciplina interna si applica solo all’equity crowdfunding e al debt crowdfunding (offerte aventi ad oggetto obbligazioni e altri titoli di debito) – precisa ancora Fusco -il Regolamento europeo si applica anche ai portali di lending crowdfunding, ossia il crowdfunding in cui l’utente del portale “investe” capitali per concedere prestiti finalizzati a progetti di cui sono titolari start-up e PMI. Inoltre, da un punto di vista della tutela degli investitori sono introdotti alcuni importanti requisiti prudenziali, diritti e obblighi di trasparenza e informazione, nonché presidi di garanzia per gli investitori non professionali».

Dunque, chi vorrà fornire servizi di crowdfunding ai sensi del nuovo Regolamento, dovrà presentare una domanda di autorizzazione all’autorità competente dello Stato Membro in cui opera (è prevista una procedura di autorizzazione rapida con il meccanismo del silenzio assenso che consente di operare dopo 15 giorni dall’invio della comunicazione). Per l’Italia è la Consob che a suo volta informerà l’Esma (Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati) che per garantire maggiore trasparenza agli investitori, istituirà un registro pubblico unificato di fornitori e piattaforme autorizzati ad operare nella UE.

©  Lucilla Incorvati

GLI STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI

Abstract: Gli strumenti finanziari partecipativi (o “SFP”) rappresentano una possibile soluzione per l’investimento del management della società Target nell’ambito di operazioni di M&A o di Private Equity. Si tratta di uno strumento a metà tra equity e debito connotato da una “partecipazione” alla società emittente. Ad essa vengono attribuiti diritti patrimoniali e amministrativi senza che il sottoscrittore vanti, tuttavia, la qualifica di socio.

Sommario: 1. Profili legali – 2. La conversione – 3. Profili fiscali

  1. Profili legali

Gli Strumenti Finanziari Partecipativi (“SFP”) rappresentano un istituto estremamente malleabile e funzionale ad una raccolta alternativa di risorse per talune tipologie di società di capitali a metà tra l’equity ed il debito. Nonostante la disciplina codicistica piuttosto scarna, gli SFP si prestano a molteplici utilizzi volti a soddisfare le diverse esigenze del sottoscrittore, della società emittente e dei soci della stessa. Come anticipato, gli SFP possono essere considerati titoli ibridi, a metà tra il capitale di rischio e il capitale di debito: in ogni caso il titolare degli SFP non assume lo status di socio.

La disciplina degli SFP è contenuta principalmente negli articoli 2346, comma 6, 2349, comma 2 e 2351, comma 5, del Codice Civile. L’articolo 2349 del Codice Civile sancisce la possibilità per la società di implementare piani di incentivazione dei dipendenti basati su strumenti finanziari partecipativi anziché su azioni, stabilendone modalità e termini in via statutaria e utilizzando il patrimonio della società a servizio di dette emissioni. Facendo un passo indietro, l’art. 2346, comma 6 del Codice Civile prevede la facoltà per le Società per Azioni di emettere SFP a fronte di apporti di danaro, beni o servizi (diritti di credito pecuniari verso terzi o verso la stessa società emittente ovvero obblighi di prestazioni di vario genere, anche di opera): tale disposizione va letta in combinato disposto con l’articolo 2349, comma 2 del Codice Civile che prevede la possibilità che l’assemblea straordinaria della società deliberi l’assegnazione gratuita di strumenti finanziari partecipativi ai propri dipendenti. In tal caso parleremo, quindi, di SFP senza apporto patrimoniale [1]. In tali ipotesi, la sottoscrizione si configura come negozio non sinallagmatico, giustificato sotto il profilo causale dall’interesse della società emittente a promuovere forme di partecipazione, in senso lato, dei dipendenti. Ancora, gli SFP sono forniti certamente di diritti patrimoniali [2]  ed inoltre, l’art. 2351 del Codice Civile indica anche alcuni dei possibili diritti amministrativi [3].

Ai fini dell’emissione di SFP – anche senza apporto – dovrà, quindi, essere sempre ricercato quell’elemento “partecipativo” proprio della disciplina in commento, caratterizzato dall’attribuzione di diritti assimilabili alla partecipazione del socio al contratto sociale ma sempre senza che il portatore assuma mai la qualità di socio. Tale condizione distingue, altresì, la qualità di portatore di SFP dal mero obbligazionista, anche quando lo strumento abbia caratteristiche di debito e si avvicini fortemente a una obbligazione – anche nelle sue forme più estreme.

Gli SFP assegnati a dipendenti (ex art. 2349, comma 2, del Codice Civile), pur rappresentando una specie della più ampia categoria degli strumenti finanziari partecipativi disciplinata dall’articolo 2346 del Codice Civile, se ne distinguono per il fatto che la loro attribuzione non sottintende alcun apporto specifico, bensì ha la sua causa nel rapporto di lavoro. Invero, l’art. 2349, comma 2, del Codice Civile fa riferimento all’assegnazione di SFP a fronte di un apporto di prestazione d’opera o servizi del dipendente della società emittente. Come noto, le prestazioni d’opera e servizi possono formare oggetto di conferimento esclusivamente nelle Società a responsabilità limitata qualora siano garantite da una polizza assicurativa o fideiussione bancaria. Non è consentito conferire prestazioni di opera e servizi nelle Società per Azioni. È consentito, invece, che tali prestazioni entrino a far parte del patrimonio della società emittente mediante apporti dei sottoscrittori di SFP.[4]

Come già evidenziato, gli SFP si prestano a molteplici utilizzi. Nella prassi, gli SFP trovano uso costante nell’ambito di operazioni di acquisto di partecipazioni di minoranza ad opera dei manager delle aziende target nell’ambito di operazioni di Merger and Acquisition o Private Equity – con investimento o reinvestimento del management. Un investitore può essere interessato a coniugare una partecipazione minoritaria con una posizione di titolarità di SFP, specie laddove quest’ultima venga accompagnata sia da particolari tutele per favorirne il riscatto o la vendita, al fine di rendere monetizzabile l’investimento, sia da presidi statutari volti a tutelare gli interessi dei titolari degli SFP. Si pensi alla eventualità in cui il manager investitore non abbia il denaro sufficiente per reinvestire insieme all’acquirente nella società target o, ancora, l’acquirente, al momento dell’acquisizione, non abbia intenzione di diluire la propria partecipazione ma allo stesso tempo voglia incentivare il management della società a prestare la propria opera professionale nella società. Gli SFP, inoltre, consentono ai sottoscrittori sia di partecipare alla vita sociale senza la necessità di effettuare un conferimento in denaro o in natura – potendo tuttavia apportare la prestazione d’opera e servizi – sia di conferire beni in natura e crediti senza la necessità di presentare la relazione giurata per la stima degli stessi.

L’investimento in SFP potrebbe anche rappresentare, per il sottoscrittore, un passaggio intermedio in un programmato percorso di acquisizione di una partecipazione al capitale sociale della società emittente gli SFP – regolato nell’ambito di un accordo di investimento quadro tra sottoscrittore e società emittente -e ciò, ad esempio, mediante la conversione in partecipazioni degli SFP stessi. In tale evenienza, è bene precisare come il Regolamento di emissione degli SFP debba rappresentare l’intero accordo di investimento quale ratio dell’emissione dello strumento partecipativo.

  1. La conversione

La conversione degli SFP in partecipazioni è ritenuta ammissibile sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza ad alcune condizioni e purché sia previsto dallo statuto della società emittente o dal Regolamento di emissione degli SFP ad esso allegato. In relazione alle modalità di conversione e alle condizioni in cui essa può avvenire, la massima notarile n. 166, 7 novembre 2017 del Consiglio Notarile di Milano ha chiarito che per procedere alla conversione sia necessario che:

– si offra in opzione, ex art. 2441, comma 1, del Codice Civile, gli SFP convertibili in azioni, al fine di tutelare il mantenimento della misura e del valore della partecipazione dei soci anche nel caso in cui vengano emessi SFP suscettibili di divenire azioni in un secondo momento;

– l’apporto conferito dai titolari di SFP convertibili in azioni abbia ad oggetto beni o diritti rientranti nell’alveo dei beni conferibili ex art. 2343 o 2343-ter del Codice Civile, in modo da ottemperare con la disciplina relativa ai conferimenti diversi dal denaro in sede di emissione di nuove azioni;

– la società proceda a deliberare, contestualmente all’emissione degli SFP, un aumento di capitale a servizio della conversione degli SFP per un ammontare corrispondente alle azioni da attribuire in conversione, che non può essere superiore – tenuto conto dell’eventuale sovraprezzo – al debito verso i titolari di SFP, ove essi abbiano diritto al rimborso, oppure alla riserva da iscrivere in bilancio a fronte dell’emissione degli SFP, ove essi non abbiano diritto al rimborso;

– nel caso di conversione degli SFP senza diritto al rimborso, la società utilizzi la riserva creata a fronte dell’emissione dei medesimi o di altra riserva a ciò resa disponibile dalla società – ritenendo quindi subordinata alla sussistenza di tali riserve la facoltà di conversione;

– laddove le azioni della società emittente siano prive dell’indicazione del valore nominale, la delibera di emissione delle azioni a servizio della conversione avvenga senza un corrispondente aumento del capitale sociale.

Quindi, il manager che abbia sottoscritto SPF senza apporto, ben potrebbe, secondo le modalità indicate nell’accordo di investimento e nel Regolamento di emissione degli SPF, convertire il credito vantato nei confronti della società per la corresponsione della percentuale di utili ad egli spettante, in azioni o quote di nuova emissione che gli diano il diritto di acquisire una partecipazione al capitale sociale e, quindi, lo status di socio. È evidente che, qualora la prestazione d’opera e servizi apportata dal socio non trovi riscontro in bilancio in una apposita riserva di patrimonio netto, la possibilità di convertire gli SFP sottoscritti in azioni è subordinata al verificarsi della condizione che fa sorgere il credito nei confronti della società e, cioè, la maturazione di utili in capo alla stessa.

  1. Profili fiscali

Il trattamento fiscale degli SFP dipende dalla struttura civilistica e, di conseguenza, contabile che viene data agli stessi all’atto dell’emissione. In linea generale, qualora lo strumento finanziario partecipativo abbia caratteristiche tali da essere assimilato alle azioni, gli utili distribuiti dall’emittente possono essere considerati come dividendi sia in capo all’emittente che al percettore e, quindi, tassati come redditi di capitale, non rilevando né la natura dell’apporto né la circostanza che siano dotati o meno di altri diritti amministrativi e/o patrimoniali tipicamente spettanti alle partecipazioni. Affinché tali proventi possano essere tassati come redditi di capitale è fondamentale che la remunerazione degli SFP dipenda esclusivamente dai risultati economici della società emittente non solo nell’an ma anche nel quantum. Per quanto concerne gli strumenti finanziari partecipativi assegnati gratuitamente ai dipendenti (ex art. 2349, comma 2, del Codice Civile) deve ritenersi che – considerando l’opera professionale “ulteriore” prestata dal dipendente come apporto a fronte dell’assegnazione degli SFP – i proventi derivanti dalla sottoscrizione degli SFP altro non siano che un corrispettivo ulteriore al salario e, come tale, tassato come reddito di lavoro dipendente e non di capitale. Resta inteso che, in caso di conversione degli SFP in azioni, il sottoscrittore acquisisce lo status di socio: in tal caso i dividendi percepiti saranno tassati come redditi di capitale – con aliquota al 26% – e l’eventuale plusvalenza da cessione verrà tassata come reddito diverso – aliquota 26%. Differente è il caso in cui gli SFP siano assegnati a manager o dipendenti a fronte di un apporto in denaro o in natura e il regolamento di emissione preveda in capo al percettore un diritto patrimoniale rafforzato, vale a dire una partecipazione agli utili in misura più che proporzionale all’apporto effettuato dal sottoscrittore. In questo caso, parliamo del c.d. Carried Interest e, al verificarsi di alcune condizioni, i proventi derivanti dai suddetti strumenti sono qualificati come redditi di capitale o redditi diversi e non redditi di lavoro dipendente (ex art. 60, D.L. 50/2017). Sul punto, l’Agenzia delle Entrate si è più volte espressa nel corso degli anni e, da ultimo, con la risposta n. 565 del 1.12.2020 con riferimento al trattamento fiscale dei proventi derivanti proprio da Carried Interest.

  1. L’emissione degli SFP, non essendo come detto connessa ad alcun apporto, non avrà come contropartita alcun intervento sul capitale sociale della società; per quanto concerne l’informativa di bilancio, gli amministratori della società emittente dovranno indicare nella Nota integrativa il numero e le caratteristiche degli SFP, evidenziando i diritti che essi conferiscono ai loro titolari.
  2. La dottrina prevalente riconosce in seno allo strumento finanziario partecipativo un vero e proprio diritto all’utile analogo a quello attribuibile ai soci. Pertanto, gli utili spettanti ai dipendenti assegnatari degli SFP dovranno essere depurati della quota destinata alla riserva legale e di quanto diretto alla copertura delle perdite pregresse. Presupposto della loro erogazione sarà l’approvazione del bilancio di esercizio e la delibera dell’assemblea contenete la distribuzione.
  3. Agli SFP può essere riconosciuta dallo statuto la facoltà di nomina di un consigliere “indipendente” e/o di un sindaco, ribadendo come detti soggetti mantengano le medesime caratteristiche e prerogative degli altri organi sociali nominati direttamente dagli azionisti. Nulla vieta che tale aspetto sia regolato dallo statuto (o da un Regolamento di emissione separato) della società, prevedendo anche quote minime garantite dell’utile destinato ai titolari degli SFP.
  4. Dal punto di vista contabile, parte della dottrina ritiene che la prestazione di opera/servizi del dipendente possa essere iscritta nell’attivo dello stato patrimoniale della società emittente tra le immobilizzazioni immateriali o i crediti e in una apposita riserva di patrimonio netto del passivo dello stato patrimoniale corrispondente al valore del credito. Altra dottrina ritiene che tale iscrizione in bilancio sia possibile esclusivamente quando sia attribuibile una valutazione economica alla prestazione di opera e servizi. I tutti i casi in cui la prestazione d’opera e servizi non fosse suscettibile di valutazione economica non andrebbe iscritta in bilancio, né nell’attivo e né nel passivo.

 

a cura dell’avvocato Andrea Filippo Mainini

Gli strumenti partecipativi al capitale: le stock option

Nello scenario attuale sono dovute due considerazioni di carattere economico. L’attuale crisi sanitaria Covid-19 ha avuto un impatto rilevante sulla mancanza di liquidità in capo alle imprese. Nonostante ciò, il tessuto imprenditoriale italiano non è rimasto a guardare ed anzi, l’effervescente situazione delle Pmi innovative e la sempre più marcata propensione delle Startup a ricorrere al mercato dei capitali o ai portali di crowdfunding per raccogliere liquidità, son motivi di ragionamento per vecchi e nuovi imprenditori per valutare l’adozione di strumenti di partecipazione al capitale che, benché di origine antica, risultano utili nel contesto presente.

In tempi non sospetti il Legislatore ha introdotto una nuova disciplina per le Startup (D.L. n. 179/2012) e, tra le molte novità, ha gettato le basi per valorizzare l’impiego del capitale umano (due delle grandi novità sono rappresentate dai piani di incentivazione e remunerazione – normalmente applicabili alle Società per Azione – anche a favore delle Società a responsabilità limitata e dall’introduzione dello strumento del Work For Equity). Le norme introdotte hanno trovato il positivo giudizio di quelle realtà imprenditoriali di nuova costituzione caratterizzate da carenza di liquidità ma abbondanza di idee e innovazione: le Startup non impegnano in tal modo molte risorse economiche sotto forma di stipendi o compensi e si garantiscono maggiore volano per investimenti di altra natura; d’altra parte, i collaboratori della società hanno la possibilità di contribuire allo sviluppo della stessa e di partecipare, al momento del raggiungimento del futuro successo aziendale, ad una quota parte di capitale maggiore rispetto a quello di cui avrebbero beneficiato alla nascita della società. Il Work for equity e le stock option sono gli strumenti più utilizzati nella prassi.

Le suddette fattispecie si differenziano per due elementi essenziali: I) i beneficiari dei piani di stock option possono essere solamente i dipendenti e gli amministratori della società “emittente” mentre nel work for equity possono essere inclusi anche soggetti esterni alla società; II) le stock option attribuiscono solamente diritti di opzione sulla partecipazione mentre il work for equity prevede l’attribuzione della quota stessa e non i diritti di acquisto o di sottoscrizione della partecipazione. Nessuna differenza per quanto concerne i diritti amministrativi attribuibili.

Il work for equity è perciò uno strumento che può ben adattarsi a diverse esigente, finanche quelle di voler remunerare soggetti esterni alla società quali i primi fornitori di una Start Up. Il piano di stock option è più adatto per le realtà societarie che prevedono un rapido sviluppo od il raggiungimento di obiettivi.

Un esempio pratico di tale ultima affermazione si può riscontrare nel tanto discusso piano di stock option di Tesla Inc. Si tratta di un piano di stock option per obiettivi sottoscritto nel 2018 dall’ad di Tesla, Elon Musk e le cui condizioni si sono avverate il 28 maggio 2020 consentendo all’ad di esercitare il proprio diritto di opzione e di acquistare circa 2 milioni di azioni per un controvalore alla data di esercizio di 770 milioni di dollari. Il manager non ha tuttavia potuto vendere alcuna azione sul mercato dal momento che il suo piano prevedeva un obbligo di detenere le stesse per un periodo minimo di 5 anni. Durante il mese di luglio 2020 è maturato un secondo piano di stock option e Musk ha avuto la possibilità di acquistare una seconda tranche di altrettante azioni. Il valore totale del diritto di opzione previsto dal piano di stock option ammontava, al mese di ottobre 2020, a circa 4,2 miliardi di dollari.

Esaminiamo quindi la situazione italiana per quanto concerne la predisposizione dei piani di stock option.

In Italia, la previsione normativa che consente l’assegnazione ai dipendenti o ai manager di strumenti partecipativi al capitale è contenuta nell’articolo 2349 del Codice Civile per quanto concerne le Società per Azioni, mentre, come già accennato, le Società a responsabilità limitata possono predisporre piani di stock option solamente se iscritte nel registro delle PMI innovative. Vi sono poi altri articoli di contorno rispetto al contratto di stock option: a titolo esemplificativo il 2441 c.c. sul diritto di opzione, il 2357 c.c. sulla possibilità di acquisto delle azioni proprie, il 2358 c.c. sulla possibilità di accordare prestiti ai dipendenti in caso di acquisto oneroso…

Non vi è tuttavia una vera definizione di stock option nell’ordinamento italiano. La dottrina li definisce come strumenti tecnicamente assimilabili alle opzioni call di derivazione americana che concedono al beneficiario il diritto di acquisire/sottoscrivere i titoli della società o di altra società del gruppo a decorrere da una certa data o al raggiungimento di determinati obiettivi (data di maturazione o c.d. excercising) ad un dato prezzo (prezzo di esercizio). Tra la data di assegnazione e la data di maturazione (periodo di c.d. vesting) il piano non garantisce al beneficiario alcun diritto ad eccezione, caso piuttosto raro, della possibilità di cedere a terzi la call option.

I piani di stock option possono essere modellati sulle esigenze della società e dei beneficiari, sia nella loro strutturazione sia negli obiettivi o nel periodo di maturazione.

La prassi ha elaborato nel corso degli anni molteplici e differenti modalità operative che possono tuttavia essere classificate in tre grandi famiglie. I piani di stock option puri prevedono che al beneficiario vengano assegnate opzioni a sottoscrivere o ad acquistare in futuro azioni della società ad un prezzo determinato. I piani stock grant consentono l’assegnazione gratuita al beneficiario al verificarsi di determinate condizioni.

I piani definiti stock purchase accordano il diritto di acquistare immediatamente le azioni oggetto del piano a prezzo e condizioni di favore.

Abbiamo elencato i piani di stock option prettamente azionari, dove l’oggetto del diritto è sempre, con diverse modalità, l’azione o la quota. Esistono tuttavia anche i c.d. phantom stock plans che pur non prevedendo la possibilità di sottoscrizione o acquisto di azioni o quote da parte del beneficiario, lo stesso riceve molti dei vantaggi che deriverebbero dalla proprietà di azioni o quote, tra i quali diritti di natura patrimoniale parametrati all’andamento dei titoli (in caso di società quotate). Questo tipo di piano viene talvolta definito “shadow stock”.

Come visto, sia le stock option che le stock purchase prevedono la sottoscrizione del diritto di opzione ad un prezzo predefinito. Stabilire un prezzo troppo elevato renderà il piano poco utile ed appetibile per il beneficiario e, d’altro canto, un prezzo troppo basso potrebbe essere valutato dagli altri azionisti o dal mercato come una svalutazione delle prospettive di crescita della società o come una distribuzione non equa e proporzionata del capitale tra i soci che hanno conferito direttamente capitale e coloro che invece apportano solamente le proprie expertise. È prassi quindi adottare un prezzo di esercizio pari al valore delle azioni al momento della assegnazione (alcuni piani prevedono invero uno sconto sul prezzo). In tal modo, il beneficiario si vedrà riconosciuta, al momento della data di maturazione, una differenza positiva tra il prezzo di assegnazione e quello di esercizio. Il vantaggio diventa ancora più evidente nel momento in cui la data di maturazione sia conseguenze del raggiungimento di un obiettivo per indice che, per le società quotate, può essere rappresentato dal valore del titolo negoziati sul mercato.

L’individuazione del prezzo della call option è di competenza dell’organo ammnistrativo, il quale deve predisporre un regolamento di piano definendo, oltre al prezzo, anche I) i termini e le modalità di assegnazione delle opzioni (numero delle quote del capitale sociale assegnate, la natura onerosa o gratuita dell’assegnazione, il ricorso alla vendita di azioni proprie o la delibera di un aumento di capitale, la previsione degli effetti diluitivi…); II) le condizioni e le date di maturazione; III) l’eventuale periodo di lock up; IV) gli effetti che si produrrebbero al verificarsi di determinati avvenimenti. Per quanto riguarda quest’ultimo punto, il regolamento dovrà prevedere sicuramente le conseguenze di un’interruzione del rapporto di lavoro con il beneficiario del piano. Generalmente il piano prevede l’estinzione delle opzioni maturate nel caso di licenziamento del beneficiario per giusta causa; nel caso in cui il beneficiario rassegnasse le proprie dimissioni, lo stesso avrebbe diritto ad un breve periodo di esercizio delle opzioni che siano però già maturate (quelle non ancora maturate non potranno ovviamente essere esercitate).

Premessa la predisposizione del regolamento a cura dell’organo amministrativo, lo stesso deve proporlo all’assemblea dei soci per l’approvazione. L’esecuzione del piano sarà poi di competenza dell‘organo amministrativo ovvero del consigliere delegato per le risorse umane.

Per quanto concerne gli adempimenti inerenti la tempistica di attuazione, la società dovrà stabilire in modo inequivoco i termini entro cui: 1. la società dovrà comunicare il piano al beneficiario; 2. il beneficiario dovrà dare comunicazione di adesione al piano; 3. la società dovrà comunicare la maturazione degli obiettivi o della data di excercising; 4. il beneficiario dovrà far valere il proprio diritto nonché provvedere alla corresponsione del prezzo dovuto; 5. la società dovrà rendere disponibili i titoli; 6. il beneficiario dovrà trattenere i titoli senza poterli alienare (c.d. lock up period).

Preme aggiungere infine che, in conformità alle prescrizioni di cui all’art. 114-bis del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (il “Testo Unico della Finanza” ovvero il “TUF”), nonché alle prescrizioni dell’art. 84-bis della delibera Consob n. 11971/99 (il “Regolamento Emittenti”) in materia di informazioni che devono essere comunicate al mercato in relazione all’attribuzione di piani di compensi basati su strumenti finanziari a favore di componenti del Consiglio di Amministrazione, di dipendenti, nonché a favore di componenti del Consiglio di Amministrazione, di dipendenti di altre società controllanti o controllate, le società quotate sono soggette ad obblighi di comunicazione al mercato ed alle autorità di controllo e vigilanza.

Quanto appena esposto a proposito delle stock option può valere, con le dovute cautele, anche per altri strumenti partecipativi del capitale, tra cui gli strumenti finanziari partecipativi atipici o il c.d. carried interest. Tuttavia, ognuno degli strumenti appena accennati ha una sua peculiarità e, soprattutto, un trattamento fiscale differente. È importante menzionare, benché non sia oggetto del presente scritto che la variabile fiscale impatta in misura diversa a seconda della scelta dell’uno o dell’altro strumento e condiziona considerevolmente le scelte delle società nell’emissione di detti strumenti. Ricordiamo inoltre che, sul punto, l’Agenzia delle Entrate si è più volte espressa nel corso degli anni (non da ultimo con la risposta n. 565 del 1.12.2020 con riferimento al trattamento fiscale dei proventi derivanti da strumenti finanziari aventi diritti patrimoniali rafforzati).

Avv. Andrea Filippo Mainini, Junior Partner at Studio Mainini & Associati