Successioni e protezione del patrimonio.

 

#SUCCESSIONE E #PROTEZIONE DEL PATRIMONIO

 

Abolita nel 2001 e reintrodotta nel 2006, la tassa di successione è attualmente in vigore ed è in procinto di essere modificata dall’attuale Governo.

L’imposta di successione è la tassa che una persona che riceve un’eredità deve pagare allo Stato Italiano in sede di presentazione della dichiarazione di successione.

Sorge spontanea una domanda; quali beni dell’eredità ricevuta costituiscono base imponibile per l’applicazione della tassa?

I beni ereditati che costituiscono il patrimonio tassato sono i beni immobili, i beni mobili quali barche, gioielli, opere d’arte, conti correnti bancari e postali, denaro, investimenti, oltre ad aziende e partecipazioni di società di ogni genere.

Premesso che l’Italia ha una delle tassazioni più favorevoli in tema di successioni nel panorama europeo, proviamo a fare un confronto con gli stati più similari al nostro dal punto di vista impositivo.

Le aliquote

  1. Successioni in Italia:
    1. 4% per il coniuge o i parenti in linea retta;
    2. 6% per i fratelli, sino al’8% in alcuni casi particolari;
    3. soltanto se il patrimonio ereditato supera il milione di euro nel caso di linea diretta, i 100.000,00 € negli altri casi.
  2. Successioni in Germania:
    1. 7% al 50%.
  3. Successioni in Francia:
    1. 5% fino al 45% per gli eredi in linea retta,
    2. dal 35% al 55% per gli altri familiari,
    3. 60% per i soggetti terzi.
  4. Successioni nel Regno Unito: a. aliquota del 40%.
  5. Successioni in altri paesi europei: Belgio: 60/80%.  Spagna: sino al 80%

Si può facilmente intuire come, in un siffatto panorama europeo, non sarebbe un evento del tutto eccezionale un futuro aumento delle aliquote italiane di qualche punto percentuale.

 

Perché prevenire la Successione

  1. Tutela della continuità aziendale
  2. Gestione del passaggio di ricchezza
  3. Tutela patrimoniale
  4. Risparmio di imposta

Il passaggio generazionale è qualcosa che si manifesta in un istante, ma conclude un processo che dura decenni … non è un evento, è un progetto.

Il più grosso errore è considerare la successione come un obbligo verso il passato non come una opportunità per il futuro.

I cambiamenti devono essere affrontati con una pianificazione che consenta di valutare per tempo tutte le opzioni, scartando quelle inefficaci. Si tratta di un tema complesso che deve tenere in considerazione le condizioni economiche, reddituali, finanziarie e patrimoniali, nonché le norme civilistiche e fiscali.

Cosa si protegge

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L’impresa

Secondo una ricerca dell’Università Cattolica di Milano, solo il 50% delle Imprese Italiane passa alla seconda generazione, solo il 15% arriva alla terza

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Ciò significa che l’85% delle imprese falliscono e chiudono alla terza generazione.

La ricchezza dell’impresa, faticosamente costruita in anni di lavoro e sacrifici, viene dissipata nella successione per alcuni motivi principali:

  • Disinteresse dell’erede nella gestione dell’azienda
  • Incapacità dell’erede nella gestione dell’azienda
  • Azienda ereditata da soggetti terzi e che non hanno interesse
  • Tensioni tra gli eredi nella gestione dell’azienda.

 

Come risolvere il problema

La legge prevede alcuni istituti giuridici che possono essere adoperati come strumenti per veicolare la governance della società verso i soggetti più adatti alla gestione, assicurando, allo stesso tempo, la parte di eredità garantita agli ulteriori eredi.

Si può fare accenno a:

  • Patto di famiglia e Family buy-out
  • Usufrutto e nuda proprietà
  • Trust
  • Strutture di governance
  • Patti parasociali

Mediante la predisposizione di particolari atti si può decidere di:

  • Affidare solo alcuni poteri gestori ad un erede in particolare;
  • Affidare la completa gestione dell’azienda ad un erede e liquidare gli altri;
  • Alienare la nuda proprietà agli eredi in quote e mantenere l’usufrutto ed il potere gestorio;
  • Alienare l’usufrutto ma mantenere la nuda proprietà dell’azienda;
  • Modulare l’ingresso nella società degli eredi con compiti e obiettivi precisi.

 

Esempio di risparmio

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Patologie

Impresa Alfa

 

 

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IL coniuge B, esploratore, nessuna esperienza in azienda, diventa titolare di una grossa quota dell’azienda stessa.

Qualora venisse a mancare anche il fratello A (con due figli), il coniuge del fratello B diventerebbe socio di maggioranza.

Nel caso venisse a mancare il coniuge B (senza figli), il socio di maggioranza potrebbe diventare un parente B che non ha mai avuto neppure alcun contatto o rapporto con la famiglia ormai ex proprietaria della società Alfa.

Dott. Andrea Filippo Mainini

Praticante Avvocato abilitato al patrocinio

Dipartimento Diritto Commerciale e Societario

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La qualificazione giuridica del calciatore dilettante nelle procedure fallimentari

La qualificazione giuridica del calciatore #dilettante nelle #Procedure Fallimentari

 

La figura del calciatore dilettante è da sempre caratterizzata da un assoluto vuoto di tutela a causa del fatto che non esiste né nell’ordinamento sportivo né in quello civile nazionale, una disciplina giuridica compiuta, essendo regolati solo alcuni aspetti specifici, in particolare di diritto tributario.

La Legge n. 91 del 1981 sul professionismo sportivo, infatti, si è limitata a definire la categoria dei calciatori professionisti, individuando nella continuità, nell’onerosità e nella qualificazione da parte della Federazione d’appartenenza, i caratteri che la prestazione dell’atleta deve avere per potersi configurare il professionismo sportivo.

Non si è fatto, tuttavia, accenno alla più ampia categoria dei calciatori dilettanti, che, pertanto, si devono ritenere esclusi dall’applicabilità della normativa.

Anche le N.O.I.F. (Norme Organizzative Interne della F.I.G.C.), a livello federale, si astengono dal fornire una definizione chiara della categoria dilettantistica, aggiungendo all’art. 29 comma 2 che: “Per tutti i calciatori “non professionisti” è esclusa ogni forma di lavoro, sia autonomo che subordinato”.

A differenza di quanto accade per i professionisti, pertanto, tutti i calciatori dilettanti non potranno stipulare alcun contratto individuale di lavoro con le società per le quale sono tesserati, né tantomeno potranno ricevere da queste ultime somme o altre erogazioni a titolo di retribuzione.

Ferma restando tale esclusione, la normativa federale prevede (articolo 94 ter) l’obbligo per i calciatori non professionisti tesserati per società partecipanti ai Campionati Nazionali della L.N.D. (Lega Nazionale Dilettanti), di sottoscrivere con queste ultime degli accordi economici annuali relativi alla prestazione sportiva che verrà fornita.

Da queste premesse sul tema sembra essere del tutto pacifica la natura chirografaria del credito dei calciatori dilettanti in una possibile procedura fallimentare che coinvolga una società di calcio relativamente al mancato pagamento del corrispettivo pattuito negli accordi economici sopraccitati (eventualità, purtroppo, neanche troppo remota, considerati gli svariati esempi di apertura di procedure fallimentari nei confronti di società di calcio avvenuti negli ultimi anni).

Sul punto, tuttavia, a parer dello scrivente, è doveroso soffermarsi esaminando il tenore dell’accordo economico riconosciuto dalla F.I.G.C. e delle pronunce giurisprudenziali in merito che si sono susseguite nel tempo.

Infatti, dalla disamina dell’accordo economico che viene sottoscritto dal calciatore dilettante e dalla società, emergono chiaramente indici di subordinazione, a prescindere dall’indicazione nello stesso dell’espressa esclusione di “ogni forma di lavoro subordinato”.

Tali indici si riscontrano innanzitutto all’art. 3 di detto accordo che prevede la possibilità per i calciatori di proporre un reclamo innanzi alla C.A.E. (Commissione Accordi Economici della Lega Nazionale Dilettanti) in caso di inadempienza della società; all’art. 5 che contempla la corresponsione della retribuzione all’atleta a cadenza pressoché mensile, ed ancora, all’art. 6 che prevede la possibilità di erogazione di sanzioni in caso di inadempimento contrattuale.

Ulteriormente confermativo in tal senso il fatto che i calciatori tesserati per una società dilettantistica abbiano l’obbligo di presenziare a tutti gli allenamenti della squadra nei luoghi indicati dalla società, nonché di partecipare alle gare ufficiali disputate dalla stessa.

La tesi della subordinazione dei calciatori qualificati come dilettanti, come detto, è stata più volte ribadita anche dalla giurisprudenza di merito.

Sul punto, in particolare, preme richiamare l’ordinanza del Tribunale di Pescara del 18 ottobre 2001 (Foro it, 2002, I, 897), in cui si afferma testualmente che “Il tenore volutamente «universale» scelto dal legislatore (in riferimento all’art. 43 Dlgs 286/98) consente, poi, di ritenere che ogni attività di rilievo sociale costituisca oggetto di protezione, e non soltanto quella che rivesta un preminente significato economico-professionale. La distinzione (peraltro assai sfuggente nell’agonismo del nostro tempo) tra professionismo e dilettantismo nella prestazione sportiva si mostra priva di ogni rilievo, non comprendendosi per quale via potrebbe mai legittimarsi una discriminazione del dilettante”.

Anche la pronuncia del TAR Lazio (Sezione Terza – ter, 12 maggio 2003, n. 4103), esaminando la legittimità di una norma regolamentare della F.I.P., ha incidentalmente osservato che: “certamente la mancata applicazione al settore del basket femminile della legge 23 marzo 1981 n. 91 è la vera causa della vicenda quando, come nel caso in esame, appare difficile configurare come dilettantistica un’attività sportiva comunque connotata dai due requisiti richiesti dall’art. 2 (remunerazione comunque denominata e continuità delle prestazioni) per l’attività professionistica”.

Con riferimento all’irrilevanza del “nomen iuris” utilizzato dalle parti per la qualificazione del rapporto di lavoro sportivo è intervenuta anche la Suprema Corte che così testualmente si è espressa: “la qualificazione attribuita dalle parti al rapporto non ha valore determinante rispetto agli effettivi contenuti dello stesso, ben potendosi pervenire ad una diversa qualificazione, ove si dimostri che l’elemento della subordinazione si sia di fatto realizzato nello svolgimento del rapporto” ed ancora: “nei casi in cui può essere ridotta, per il concreto atteggiarsi del rapporto, l’evidenza immediata della subordinazione, è lecito far riferimento a criteri complementari e sussidiari (“quali la collaborazione, la continuità della prestazione, l’osservanza di un orario predeterminato, il versamento, a cadenze fisse, di una retribuzione prestabilita, il coordinamento dell’attività lavorativa all’assetto organizzativo dato all’impresa dal datore di lavoro) i quali – se individualmente considerati… privi di valore decisivo – ben possono essere valutati globalmente come indizi probatori da parte del giudice di merito” (in tal senso Cass. 6114/1998).

È appena il caso di osservare, che la Corte di Giustizia europea da sempre ha stabilito che l’unico parametro di distinzione sia costituito dallo svolgimento di prestazioni sportive retribuite o non retribuite e, quindi, l’analisi deve essere incentrata sul dato di fatto concreto, indipendentemente dalla qualificazione giuridica attribuita dalla Federazione (in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza dell’11 aprile 2000, cause riunite C-51/96 e C-191/97, Christelle Deliège contro Ligue francophone de judo et disciplines associées ASBL, Ligue belge de judo ASBL, Union européenne de judo e Francois Pacquée;  Corte di Giustizia, sentenza dell’8 maggio 2003, causa C-438/00, Deutscher Handballbund e. V. / Maros Kolpak).

In considerazione della giurisprudenza nazionale ed europea sopracitata, i crediti dei calciatori cosiddetti “dilettanti” potrebbero essere ritenuti alla stregua di quelli dovuti ai prestatori di lavoro subordinato e, di conseguenza, in ambito fallimentare, godere del privilegio di cui all’art. 2751 bis n. 1 c.c.

Dott. Luca Fortunato

Praticante Avvocato abilitato al patrocinio

Dipartimento Diritto Sportivo

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Inadempimento contratto di appalto e presenza di vizi: azione ex art. 1667 o 1453?

In caso di inadempimento di un contratto di appalto, gli articoli 1667 e ss. c.c. e gli articoli 1453 e ss. c.c. possono essere parimenti presi in considerazione.

Diverso è, tuttavia, l’ambito di applicazione degli stessi. Si riporta infatti, infra multis, uno stralcio della sentenza della Corte di Cassazione (Sez. Civ., sent. n. 6284/15) il cui merito verteva sui vizi di un impianto di riscaldamento installato a seguito della stipula di un contratto di appalto: “La consolidata giurisprudenza di questa Corte, in tema di appalto, è nel senso che la responsabilità dell’assuntore del lavoro inerente alla garanzia per vizi e difformità dell’opera eseguita, prevista dagli artt. 1667 e ss. c.c., può configurarsi unicamente quando lo stesso, nell’intervenuto completamento dei lavori, consegni alla controparte un’opera realizzata nel mancato rispetto dei patti o non a regola d’arte, mentre nel caso di non integrale esecuzione dei lavori o di ritardo o di rifiuto della consegna del risultato di questi a carico dell’appaltatore può operare unicamente la comune responsabilità per inadempimento contrattuale di cui agli artt. 1453 e ss. c.c. (di recente, Cass. 22 gennaio 2015 n. 1186; ma già Cass. 6 aprile 2006 n. 8103 ed in passato Cass. 15 dicembre 1990 n. 11950; Cass. 11 gennaio 1988 n. 49; Cass 12 aprile 1983 n. 2573)”.

Nel contratto di appalto il committente ha la possibilità di esperire sì l’azione ex art. 1453 c.c. ma nel solo caso in cui l’inadempimento derivi da motivi diversi dalla presenza di vizi e difetti (ad esempio, l’appaltatore ha iniziato l’opera ma successivamente non l’ha portata a termine). Diversamente, in caso di presenza di vizi e malfunzionamenti dell’opera, risulta giocoforza necessario richiedere l’applicazione prevista dagli articoli 1667 e ss. c.c.

Ancora, secondo i principi costantemente affermati dalla Suprema Corte, ai fini della risoluzione del contratto di appalto si richiede un inadempimento più grave di quello richiesto per la risoluzione della compravendita per i vizi della cosa, atteso che l’art. 1668 c.c, comma 2 sancisce che la risoluzione possa essere dichiarata soltanto se i vizi dell’opera sono tali da renderla del tutto inidonea alla sua destinazione.

Pertanto la possibilità di chiedere la risoluzione del contratto d’appalto è ammessa nella sola ipotesi in cui l’opera, considerata nella sua unicità e complessità, sia “assolutamente inadatta alla destinazione sua propria” (si vedano, infra multis: Cass. Civ. Sez. VI, sent. n. 16611/17 Cass. Civ. Sez. II, sent. N. 19868/2009, Cass. Civ,. Sez. II, sent. n. 3752/07, Cass. n. 5250/2004)…

 

Dott. Andrea Filippo Mainnini

Fondo Rischi appostato per vertenze legali

#Fondo rischi appostato per #vertenze legali

 

I fondi per rischi sono destinati a coprire passività non certe, ma soltanto probabili.

La caratteristica principale degli eventi ricondotti nel fondo è, quindi, l’incertezza, sia dell’effettivo potenziale verificarsi dell’evento, sia del rischio economico e degli effetti patrimoniali che potrebbero negativamente riverberarsi sul patrimonio sociale nel caso in cui il detto evento dovesse verificarsi.

A titolo esemplificativo, rientrano in questa categoria gli accantonamenti a fondo rischi per cause in corso, per contratti ad esecuzione differita, per rischi non assicurati e così via.

La legge disciplina detti accantonamenti all’articolo 2424 bis, comma terzo del codice civile (“[…] Gli accantonamenti per rischi ed oneri sono destinati soltanto a coprire perdite o debiti di natura determinata, di esistenza certa o probabile, dei quali tuttavia alla chiusura dell’esercizio sono indeterminati o l’ammontare o la data di sopravvenienza […]”).

Anche i principi contabili pubblicati dall’OIC disciplinano gli accantonamenti.

In particolare l’OIC n. 31 definisce  i criteri per la rilevazione, classificazione e valutazione dei fondi per rischi ed oneri nonché le informazioni da indicare nella nota integrativa.

Qualora si decidesse di accantonare una somma appostando un fondo rischi per cause legali in bilancio, risulterebbe necessario predisporre una nota con l’indicazione delle ragioni che hanno condotto ad appostare l’accantonamento e la sede opportuna sarà la nota integrativa.

E’ bene precisare che la nota integrativa dovrà contenere soltanto una spiegazione generica dell’accantonamento e ciò al fine di evitare che un’accurata illustrazione della causa in oggetto, della probabilità di soccombenza ed una analisi delle pretese di parte attrice possa avere, ex art. 2709 c.c, efficacia probatoria contro la società.

I fondi rischi sono pertanto destinati a fronteggiare spese e perdite che probabilmente si verificheranno in futuro, ma che traggono origine da eventi specifici manifestatisi nel corso dell’esercizio in chiusura e che vanno, quindi, rilevati nello stesso in ossequio al principio di competenza economica.

Nel caso in cui l’evento da cui scaturisce la necessità di appostare un fondo si verificasse in un momento immediatamente successivo alla chiusura dell’esercizio, l’annotazione, dovrebbe essere indicata nel bilancio che andrà a chiudersi l’anno seguente.

In via prudenziale, nondimeno, deve essere indicato anche nel bilancio in chiusura un commento, sempre contenuto dalla nota integrativa, riguardante il predetto evento, come fatto avvenuto dopo la chiusura dell’esercizio (non dovrà essere apposta alcuna specifica voce in bilancio). Anche in quest’ultimo caso intervengono i principi contabili laddove l’OIC n.29,  (“fatti intervenuti dopo la chiusura dell’esercizio”) richiede che vengano segnalati quei fatti, positivi o negativi, che intervengono tra la data di chiusura dell’esercizio e la data di formazione del bilancio, in genere individuata come la data in cui viene redatto il progetto di bilancio da parte degli amministratori. Tali fatti, pur non essendo rilevati in bilancio, devono essere illustrati nella nota integrativa affinché i destinatari dell’informazione societaria possano effettuare le opportune valutazioni ed assumere le proprie decisioni in modo maggiormente consapevole.

Anche il codice richiede che dalla relazione sulla gestione risultino, in ogni caso, i fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell’esercizio. Di conseguenza, l’informazione richiesta nella nota integrativa potrà avvenire anche mediante un richiamo all’illustrazione fatta dagli amministratori nella relazione sulla gestione.

I principi contabili stabiliscono che tale fondo debba essere stanziato nell’ambito del passivo del bilancio e non, invece, come poste rettificative dell’attivo patrimoniale: più precisamente, nella classe B dello stato patrimoniale.

Passando ad esaminare il grado di probabilità che l’evento rischio possa verificarsi, occorre precisare che potremmo avere:

o             passività probabili

o             passività possibili

o             passività remote

La rappresentazione in bilancio e l’obbligo della stessa risulta differente a seconda della qualificazione che verrà data in forza della elencazione sopra riportata.

L’accadimento dell’evento in ognuna delle tre differenti passività risulta essere sempre incerto, purtuttavia, il grado di potenziale verificazione dell’evento stesso varia.

Alla presenza di fondate motivazioni che inducono a ritenere che l’evento  si verificherà, si farà riferimento ad una passività probabile ed in tal caso dovrebbe essere effettuato un accantonamento di bilancio, in via prudenziale.

Qualora il grado di certezza fosse inferiore e quindi, benché possibile, meno probabile l’avveramento dell’evento, non dovrà effettuarsi alcun accantonamento. In questo caso parte della dottrina ritiene che sia sufficiente indicare nella sola nota integrativa la possibilità del verificarsi di un tale evento, altra parte ritiene  che in nota integrativa dovrebbero essere evidenziate soltanto problematiche che trovano riscontro nelle voci di bilancio.

Infine per ciò che attiene il terzo caso e cioè quando la passività si può considerare soltanto remota, con scarsa probabilità di accadimento, non deve essere effettuato alcun stanziamento in bilancio e nessuna menzione in nota integrativa.

Nel caso in cui si ritenesse di appostare un fondo per vertenze legali occorrerà poi effettuare una valutazione circa la fondatezza delle domande avanzate in giudizio da controparte, sulla base della documentazione agli atti e delle evidenze probatorie.

Ove il rischio di soccombenza fosse molto elevato, la società dovrà sicuramente, per le ragioni sopra illustrate, accantonare una somma congrua così da paralizzarne gli effetti nel caso in cui dovesse risultare soccombente alla fine del giudizio. Dovrà anche, l’amministratore, effettuare una valutazione dell’impatto economico al fine di calcolare nel modo più congruo possibile l’importo  dell’accantonamento.

La quantificazione dovrà essere effettuata in via prudenziale tenendo conto della domanda di controparte, delle spese accessorie e  dei compensi legali. Ovviamente, poiché il fondo rischi verrà indicato in bilancio come passività, è necessario considerare che, quanto stanziato, andrà inevitabilmente ad influenzare negativamente il patrimonio sociale con il rischio per la società di ricadere delle norme, particolarmente delicate, che disciplinano l’agire dell’ amministratore nel caso in cui il patrimonio si riducesse in modo sensibile artt. 2446 e 2447 del c.c..

Dott. Andrea Filippo Mainini

Praticante Avvocato abilitato al patrocinio

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Indennità di incasso; agenti di commercio (c.d. indennità di maneggio somme)

#Indennità di incasso; #agenti di commercio  (c.d. indennità di maneggio somme)

L’attività di recupero del credito posta in essere da un agente di commercio esula dalle sue competenze lavorative. L’articolo 1742 del Codice Civile (libro quarto, Titolo III, Capo X) afferma: “Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti […]”. Nella prassi, tuttavia, la situazione risulta differente; non è inusuale che l’agente debba anche riscuotere i pagamenti di clienti morosi operanti nella sua zona di competenza. Per risolvere la problematica, la giurisprudenza ha sancito la necessità di corrispondere all’agente una indennità, corrisposta a norma dell’articolo 2225 del Codice Civile: “Il corrispettivo, se non è convenuto dalle parti e non può essere determinato secondo le tariffe professionali o gli usi, è stabilito dal giudice in relazione al risultato ottenuto e al lavoro normalmente necessario per ottenerlo […]”e, quindi, anche con riferimento a quanto previsto dagli Accordi Economici Collettivi di settore. Generalmente il predetto corrispettivo viene deciso di comune accordo tra le parti ed inserito in una specifica clausola presente nel contratto di agenzia. Invero, risulta necessario porre attenzione al fatto che l’indicazione di tale corrispettivo, per giurisprudenza consolidata, debba essere indicata con una percentuale ben identificata, disgiunta e diversa rispetto a quella prevista a titolo di provvigione sula vendita. Una clausola che prevedesse una percentuale di vendita in cui fosse ricompresa anche la indennità di incasso sarebbe impugnabile. Giova ricordare che l’attività di incasso deve essere formalizzata attraverso un accordo scritto e deve consistere in una attività a carattere continuativo; in aggiunta, deve essere prevista una responsabilità in capo all’agente per “errore contabile”(…)  

Dott. Andrea Filippo Mainini

Praticante Avvocato abilitato al patrocinio

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Poteri e limiti del #CTU di acquisire documenti non prodotti dalle parti in causa

Di recente la Suprema Corte di Cassazione con la  sentenza n.12921 del 23 giugno 2015, ribadendo il costante insegnamento di legittimità e di merito, ha affrontato la questione particolarmente delicata circa la possibilità da parte del consulente tecnico nominato dal Giudice di poter acquisire aliunde documentazione o notizie nel corso dell’espletamento dell’incarico.

E’ stato espressamente ribadito che “…in tema di consulenza tecnica d’ufficio rientri nel potere del consulente tecnico d’ufficio attingere “aliunde” notizie e dati, non rilevabili dagli atti processuali e concernenti fatti e situazioni formanti oggetto del suo accertamento, quando ciò sia necessario per espletare convenientemente il compito affidatogli, e che dette indagini possono concorrere alla formazione del convincimento del giudice purchè ne siano indicate le fonti, in modo che le parti siano messe in grado di effettuarne il controllo, a tutela del principio del contraddittorio (Cass. n. 13686 del 2001, Cass. n. 3105 del 2004; Cass. n. 13428 del 2008; Cass. n. 1901 del 2010).

E tuttavia occorre chiarire entro che limiti è legittimo l’esercizio di tale facoltà da parte del consulente e quali siano i dati, le notizie, i documenti che egli può acquisire aliunde.

Il criterio guida è che si tratta di un potere funzionale al corretto espletamento dell’incarico affidato, che non comporta alcun potere di supplenza, da parte del consulente, rispetto al mancato espletamento da parte dei contendenti al rispettivo onere probatorio.

Esso viene legittimamente esercitato in tutti i casi in cui al consulente sia necessario, per portare a termine l’indagine richiesta, acquisire documenti in genere pubblici non prodotti dalle parti e che tuttavia siano necessari per portare a termine l’indagine e per verificare sul piano tecnico se le affermazioni delle parti siano o meno corrette (può trattarsi, esemplificativamente, di delibere comunali dalle quali estrarre il coefficiente per determinare il canone di locazione, documentazione relativa ai piani regolatori, dati riscontrabili relativi al valore dei terreni espropriati per verificare che l’indennità di esproprio sia stata correttamente quantificata). Potrà anche, nel contraddittorio delle parti, acquisire documenti non prodotti e che possano essere nella disponibilità di una delle parti o anche di un terzo qualora ne emerga l’indispensabilità all’accertamento di una situazione di comune interesse ( quali atti di frazionamento per individuare il confine tra due fondi).

Può acquisire inoltre dati tecnici di riscontro alle affermazioni e produzioni documentali delle parti, e pur sempre deve indicare loro la fonte di acquisizione di questi dati per consentire loro di verificarne l’esatto e pertinente prelievo.

Quindi l’acquisizione di dati e documenti da parte del consulente tecnico ha funzione di riscontro e verifica rispetto a quanto affermato e documentato dalle parti.

Non è invece consentito al consulente sostituirsi alla stessa parte, andando a ricercare aliunde i dati stessi che devono essere oggetto di riscontro da parte sua, che costituiscono materia di onere di allegazione e di prova (ovvero gli atti e i documenti che siano nella disponibilità della parte che agisce e dei quali essa deve avvalersi per fondare la sua pretesa che non gli siano stati forniti, acquisendoli, come è avvenuto in questo caso, dalla parte che non li aveva tempestivamente prodotti, nonostante l’opposizione della controparte, in quanto in questo modo verrebbe impropriamente a supplite al carente espletamento dell’onere probatorio, in violazione sia dell’art. 2697 cc. che del principio del contraddittorio”.

Con la predetta pronuncia, dunque, la Corte di Cassazione mette la parola fine alla prassi troppo spesso invalsa tra i CTU di acquisire aliunde documenti e dati che non sono entrati nel processo per non essere stati prodotti dalle parti nei termini decadenziali previsti dal codice di procedura civile, così finendo per eludere la norma di cui all’articolo 183 VI comma c.p.c. che prevede precise scansioni temporali per la produzione di documenti.

Già in precedenza il Tribunale di Milano si era uniformato al costante ed univoco orientamento della Suprema Corte in materia di utilizzo di nuovi documenti da parte del CTU: “il consulente può utilizzare documenti che non siano ritualmente prodotti in causa solo se le parti lo consentono e ciò anche nell’ambito dell’esame contabile; qualora se ne tenga conto in mancanza di consenso, la consulenza è nulla con possibilità di sanatoria per effetto della mancata deduzione nella prima istanza o difesa successiva al deposito” (Cass. Civ. 13401/2005, Cass. Civ. n. 12231/2002, Cass. Civ. 8659/1999).

L’orientamento risponde all’esigenza di armonizzare l’attività del consulente con la regola generale prevista dall’art. 2697 c.c.: in nessun caso la consulenza tecnica può servire ad esonerare la parte dal fornire la prova che le spetta fornire in base ai principi che regolano l’onere relativo; solo nel caso di fatti il cui accertamento richieda l’impiego di un sapere tecnico qualificato, l’onere si riduce all’allegazione, spettando poi al Giudice decidere se ricorrono o meno le condizioni per l’ammissione della consulenza tecnica.

La norma di cui all’art. 198 c.p.c. va necessariamente coordinata con i principi che regolano l’attività probatoria delle parti e le decadenze istruttorie: evidentemente, nel suo contenuto, mira ad evitare che la decadenza dalle produzioni documentali possa essere aggirata in sede peritale in quanto, una volta che una parte è incorsa in una decadenza, il Giudice non può rimetterla in termini se non nei casi espressamente previsti dall’art. 184 bis c.p.c..

Il CTU, pertanto, in presenza di opposizione della controparte, non può acquisire al processo i documenti che costituiscono materia di onere di allegazione e di prova tempestiva, così sostituendosi alla parte e finendo impropriamente per supplire al carente e/o mancato espletamento da parte di uno dei contendenti al rispettivo onus probandi, in violazione dell’art. 2697 c.c. e del principio del contraddittorio con conseguente elusione di una norma imperativa qual è quella di cui al già richiamato art. 183 VI comma c.p.c..

Paola Cavallero
Avvocato

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CONCORDATO PREVENTIVO: transazione fiscale estesa ad IVA e ritenute

La Legge di bilancio 2017 ha apportato rilevanti novità per quanto concerne il regime IVA nel caso di procedure concorsuali.

Si è già detto in un precedente articolo della nuova disciplina avente ad oggetto la modifica del momento idoneo per la richiesta di detrazione IVA e per l’emissione della nota di credito di variazione nel caso di cliente moroso soggetto ad una delle procedure previste dalla legge Fallimentare.

Si tratta sicuramente di un “passo indietro”, specialmente con riferimento a quanto invece auspicato dagli addetti ai lavori e da quanto stabilito dalla Legge di Bilancio 2016.

Al contrario, con riferimento alla disciplina del concordato preventivo, il Legislatore ha introdotto una novità che avrà sicuramente un positivo impatto per l’imprenditore in difficoltà: anche l’IVA potrà essere oggetto della transazione fiscale prevista dall’art. 182ter L.F.

Il citato articolo consente alle imprese che si trovano in stato di crisi, di presentare, unitamente ad un piano di concordato preventivo ex art. 160 L.F. o di un piano di ristrutturazione di cui all’art. 182bis L.F, una proposta indirizzata all’amministrazione finanziaria con la quale richiedere un pagamento parziale o dilazionato dei debiti tributari.

La normativa precedente prevedeva il pagamento parziale o dilazionato dei tributi delle agenzie fiscali ad eccezione di quelle imposte costituenti risorse proprie dell’Unione Europea, ovverosia IVA e ritenute non versate: per queste imposte era concessa soltanto la possibilità di dilazione.

Tuttavia, sia la giurisprudenza europea sia quella nazionale già negli ultimi anni avevano prospettato una diversa soluzione della questione.

La Corte di Giustizia europea con sentenza del 7 aprile 2016 resa nella causa C-546/14 ha ritenuto che la disciplina prevista dall’ordinamento italiano concernente la transazione fiscale non sia contraria ai principi comunitari del tributo in questione nel caso concorra anche un ulteriore presupposto: la soddisfazione dell’amministrazione finanziaria a seguito di tale accordo non deve essere inferiore alla soddisfazione che otterrebbe nel caso di fallimento del debitore.

Sul fronte nazionale, la sentenza emessa dalla Corte di Cassazione a sezioni unite del 27 dicembre 2016 n. 26988/16 ha innovato l’orientamento più datato in materia. I termini della querelle sono noti agli operatori giuridici: il debito IVA non poteva essere oggetto di transazione perché i) la disposizione avrebbe natura solo sostanziale ed eccezionale e ii) si tratta di un’imposta comunitaria che, come tale, non può essere liberamente disponibile a livello nazionale.

Il primo assunto è stato facilmente confutato dalla Corte con la costatazione che il divieto previsto dall’art. 182ter L.F. trova come limite proprio il disposto dell’articolo stesso; ovverosia, il Legislatore ha voluto prevedere il limite dall’indisponibilità dell’IVA soltanto nel caso di transazione fiscale prevista all’art. 182ter L.F. e non anche nell’ipotesi di concordato preventivo.

Il secondo assunto è stato risolto de plano nel momento in cui è intervenuta la già citata sentenza della Corte Europea che ha affermato che un imprenditore può proporre domanda di concordato preventivo contenente anche una proposta di pagamento parziale dell’IVA attestando, sulla base di un analisi effettuata da un esperto indipendente, che il debito non riceverebbe migliore sorte nel caso di fallimento.

A disciplinare ulteriormente la materia, ecco l’intervento del Legislatore italiano che, con la Legge n. 232 del 11 dicembre 2016, ha modificato il testo dell’art. 182ter L.F.

A partire dal 1 gennaio 2017 è possibile proporre una transazione fiscale anche per l’IVA, alle condizione sopradette, ossia in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione per fallimento (la prospettazione di realizzo deve essere confermata dalla relazione di un esperto indipendente avente i requisiti previsti all’art. 67.3 lettera d L.F.).

La restante quota di debito IVA dovrà essere degradata al chirografo in una classe apposita.

Giova ricordare che non è necessario il consenso dell’amministrazione finanziaria nel caso di raggiunta maggioranza dei crediti ammessi al voto.

Rimane un ultimo nodo da sciogliere: le procedure di concordato preventivo presentate prima del 1 gennaio 2017.

Per quanto attiene a queste ultime procedure, non ritenendo applicabile la disciplina prevista dalla Legge di Bilancio 2017, può tornare utile quanto affermato dalla sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite n. 26988/16: “la regola dell’infalcidiabilità dell’IVA opera solo nell’ipotesi di proposta di concordato accompagnata da una transazione fiscale” e non opera, viceversa, nel caso di proposta di concordato preventivo semplice, che non contenga la previsione ex art. 182ter L.F.

Dott. Andrea Filippo Mainini
Praticante Avvocato

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DETRAZIONE IVA: PROCEDURE CONCORSUALI

Con la Legge di Bilancio 2017 (L. 11 dicembre 2016, n. 232), il Legislatore ha apportato una rilevante modifica al regime di detrazione IVA previsto dall’articolo 1 commi 126 e 127 della L. n. 208/15 (Legge di Bilancio 2016).

Infatti, nel caso in cui un cliente moroso fosse stato assoggettato ad una delle procedure contenute nella legge fallimentare, la Legge di Bilancio 2016 aveva previsto la possibilità di recuperare l’IVA, emettendo una nota di variazione in diminuzione, al momento dell’apertura della procedura concorsuale; in tal senso modificando il Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972 che indicava come momento giuridicamente idoneo per l’emissione della nota credito la chiusura della procedura. Tale previsione avrebbe dovuto trovare piena attuazione a partire dal 1 gennaio 2017.

Con la nuova Legge di Bilancio (2017), tuttavia, il Legislatore ha ritenuto preminenti altre ragioni di carattere economico-statale ed ha sancito, con il comma 567, un ritorno alla vecchia disciplina.

Di fatto, le novità introdotte dalla Legge di Bilancio 2016 tanto auspicate dagli addetti ai lavori sono rimaste lettera morta.

Si tratta sicuramente di un “passo indietro” per quanto riguarda l’economia e la vita delle società.

Con tale inattesa novità, l’emissione della nota di credito IVA nonché della detrazione dell’imposta corrispondente alla variazione in diminuzione risulterà possibile soltanto alla chiusura infruttuosa della proceduta concorsuale, proprio come prevedeva l’ormai datato D.P.R. del 1973, alla duplice condizione di: i) aver concorso alla procedura; ii) di aver emesso una regolare fattura alla fallita.

Pertanto, allo stato attuale, il recupero potrà avvenire:

·         Fallimento:  dalla scadenza del termine per proporre reclamo avverso il decreto di chiusura del fallimento ovvero per proporre osservazioni al decreto con il quale il giudice rende esecutivo il piano di riparto;

·         Concordato fallimentare: dal passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato;

·         Concordato preventivo: dalla sentenza di omologazione e successivo adempimento del debitore agli obblighi assunti in sede concordataria.

·         Art. 182 bis L.F: dalla sua omologazione;

·         Art. 67 comma 3 lettera d) L.F: dalla data di pubblicazione del Piano attestato nel Registro delle Imprese, ovvero dalla data dell’accordo stipulato in esecuzione del Piano attestato, se successivo.

Dott. Andrea Filippo Mainini
Praticante Avvocato

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VOLUNTARY BIS, E’ QUASI TUTTO PRONTO

È cosa nota ormai agli operatori di mercato, e lo stesso Ministro Padoan lo ha confermato, che prossimamente il Governo varerà alcune disposizioni, probabilmente all’interno della legge di bilancio, concernenti l’apertura di una voluntary bis.

La prima idea del Governo era quella di riproporre esattamente la stessa legge n. 186/14 che regolava la prima voluntary; soltanto una la variazione in merito agli anni accertabili: l’aggiunta delle annualità 2015 e 2016.

D’altra parte, la prima voluntary aveva mostrato alcune lacune concernenti, soprattutto, l’emersione di contanti e beni contenuti all’interno delle cassette di sicurezza. Inoltre, la proposta di considerare anche l’annualità 2016 si scontra con il fatto che i termini dichiarativi per questa annualità sono tuttora aperti; all’opposto, tentare di inserire anni che sono ormai non più accertabili da parte dell’Agenzia delle Entrate può risultare un ostacolo per la più completa adesione da parte dei contribuenti.

È fuori di dubbio che, con l’avvicinarsi del 2018 e la conseguente apertura allo scambio di informazioni in ambito fiscale in vigore dall’entrata del Common Reporting Standard, sarà pressoché impossibile detenere illegalmente all’estero attività, considerando anche il fatto che la lista dei paesi collaborativi si sta sempre più ampliando e pure alcuni paesi black list quali Panama stanno procedendo per essere inseriti nella lista white.

La situazione al momento è quindi la seguente: verosimilmente con la legge di bilancio, verrà varata una nuova Voluntary, con le stesse caratteristiche della precedente in quanto tassi e sanzioni; con un maggior controllo sul rientro del capitale in Italia e comprendente anche l’annualità 2015.

Il Governo non ha ancora le idee chiare in merito all’inserimento, nella nuova procedura, degli anni non più accertabili oltre i 5/6 previsti per legge. Le possibilità sono due: nel caso in cui il Governo volesse attenersi alla normativa ordinaria, l’accertamento partirebbe dall’anno 2011 nel caso di dichiarazione infedele o dal 2010 nel caso di dichiarazione omessa; contrariamente, le annualità 2009 o 2010 verrebbero sanzionate con percentuali molto basse e l’introito recuperato da queste andrebbe vincolato solo a fini sociali, come per esempio per il fondo di emergenza del terremoto.

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Dott. Andrea Filippo Mainini