ARBITRATO TELEMATICO e INTELLIGENZA ARTIFICIALE la NUOVA FRONTIERA

PARTE II

Alla fine della PARTE I del presente elaborato (dedicato all’arbitrato telematico) ci siamo lasciati con un importante conclusione, che riprendiamo velocemente:

L’applicazione di strumenti informatici/telematici nel procedimento arbitrale è già presente, tuttavia, gli sviluppi sono solo agli inizi. La società nella quale viviamo si trova in mezzo a una grande rivoluzione tecnologica caratterizzata da un elevato tasso di innovazione che ci consente oggi di rendere possibile l’impossibile: oggi, infatti, abbiamo a disposizione innumerevoli strumenti tecnologici che ci consentano di facilitare la nostra vita quotidiana, lavorativa, sociale ecc. In quest’ottica, è necessario che tale rivoluzione travolga anche il mondo della giustizia allo scopo di attenuare ed eliminare alcuni dei suoi problemi, come ad esempio, le lungaggini processuali, le comunicazioni cartacee (compreso il deposito cartaceo di documenti), le attività burocratiche ostative a un efficiente conclusione delle fasi procedimentali determinare un miglioramento del sistema complessivo

Sulla base di questa importante considerazione, si possono sin da subito prospettare alcune soluzioni che consentirebbero, gradualmente, una maggior applicazioni degli strumenti informatici/telematici nell’arbitrato. Infatti, una delle principali caratteristiche dell’istituto è la flessibilità del procedimento e delle sue forme. Tale condizione dovrebbe consentire, senza particolari problemi, la libera introduzione di detti strumenti nel procedimento arbitrale.

POSSIBILI SOLUZIONI ALTERNATIVE PER UN MIGLIOR UTILIZZO DEGLI STRUMENTI INFORMATICI/TELEMATICI NEL PROCEDIMENTO ARBITRALE E UTILIZZO DELLA TECNOLOGIA DELLA BLOCKCHAIN

Nella prospettiva di favorire una maggior applicazione dei diversi strumenti informatici/telematici/tecnologici nel procedimento arbitrale, si possono prospettare tre possibili soluzioni per il futuro:

  • Procedimenti arbitrali semplificati o rapidi

Alcuni regolamenti arbitrali prevedono la possibilità di svolgimento di arbitrati semplificati o rapidi (dove la rapidità consiste proprio nel fatto di un maggior utilizzo di strumenti informatici per lo svolgimento del procedimento) ad esempio, nell’ipotesi in cui la controversia non necessiti di istruttoria. In questo senso si possono prevedere procedimenti scritti e invio, trasmissione e deposito di documenti via PEC, conferenze in via telematica e una tempistica concentrata (quindi una riduzione dei tempi e costi).

Esempio concreto: La camera arbitrale del Piemonte e la procedura di arbitrato rapido[1] (artt. 19-26 del Regolamento della Camera Arbitrale del Piemonte)

Questa procedura si applica a controversie il cui valore non eccede i 150.000 euro. È un arbitrato rituale semplificato, con arbitro unico, che si concentra in uno o due udienze ravvicinate, con l’obbligo per l’arbitro di decidere entro 30 giorni dalla data di udienza di discussione. L’arbitro decide secondo equità (salvo espresso divieto dalla legge o diversa determinazione delle parti).

Vediamo alcune disposizioni:

  • Ai sensi dell’art. 21 del regolamento, la domanda deve essere notificata al convenuto via PEC o a mezzo di ufficio giudiziario e l’originale della domanda deve essere depositato in Segreteria ai sensi dell’art. 9.1 (ai sensi dell’’art. 9.1 la modalità di deposito avviene PEC o, in caso di impossibilità, via raccomandata).
  • Ai sensi dell’art. 22, entro 15 giorni dalla domanda il convenuto deve comunicare e scambiare la sua risposta nei modi previsti dall’art. 9.1 (ossia via PEC o via raccomandata).
  • Quindi la Giunta della Camera arbitrale del Piemonte nomina un arbitro, dotato di esperienza e competenza, il quale entro 3 giorni deve accettare (art. 23). L’arbitro quindi deve convocare l’udienza entro 30 giorni dalla sua nomina (art. 24). L’arbitro, esperito il tentativo di conciliazione, può, ove lo ritiene necessario, fissare una nuova udienza da tenersi entro 20 giorni dalla prima (art. 24.4). L’arbitro decide la controversia entro 30 giorni dalla data di udienza di discussione (art. 25).
  • Ipotesi di arbitrati completamenti online

Questa tipologia di procedimento richiede, che vengano stipulate regole ad hoc per la loro gestione al fine di un suo corretto funzionamento e svolgimento.

Esempio concreto[2]: Le online rules della CIETAC: Nel maggio del 2009 sono entrate in vigore le nuove regole di arbitrato online (The online rules) della CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission). Si tratta di regole applicabili a controversie derivanti dal commercio elettronico o comunque quando le parti le abbiano richiamate (art. 1). Queste regole traggono origini delle regole principali di arbitrato CIETAC (the main rules).

Di seguito, citiamo alcune tra le più interessanti disposizioni delle online arbitration rules[3]:

  • Nel capitolo 2 ci sono alcune disposizioni relative alla presentazione e alla trasmissione elettronica di documenti, compreso le memorie, le prove presentate dalle parti e le comunicazioni del Segretariato CIETAC (il ” Segretariato “). Le modalità predefinite di invio o di trasmissione che saranno utilizzate dalle parti e dal Segretariato sono le e-mail, lo scambio elettronico dei dati, fax ecc.[4] Ci sono anche disposizioni per le date e gli orari presunti di ricezione dei documenti trasmessi elettronicamente;
  • Per quanto riguarda la produzione, la trasmissione e l’archiviazione elettronica delle prove, l’ 29 determina vari fattori che devono essere considerati dal tribunale nel decidere l’attendibilità delle prove: l’affidabilità dei metodi nella produzione, nell’archiviazione e nell’autenticazione delle prove, nell’identificare il mittente dei dati nonché nel mantenimento della sua integrità. L’art. 29, inoltre, afferma espressamente che una prova elettronica che utilizza una firma elettronica affidabile ha la stessa forza e valore probatorio di un documento recante una firma manoscritta o un timbro ufficiale della società[5];
  • L’art. 15 prevede che la CIETAC deve compiere sforzi ragionevoli per mantenere sicure e crittografate le comunicazioni di dati;
  • Ai sensi dell’ 32, salvo diverso accordo tra le parti, il tribunale decide normalmente la controversia solo sulla base dei documenti (ovvero senza audizione orale). Laddove sia necessaria un’audizione orale, la modalità di ascolto predefinita è quella mediante videoconferenza o altri mezzi elettronici di comunicazione(ai sensi dell’art. 33, le riunioni “tradizionali” possano essere utilizzate anche a seconda delle circostanze del caso);
  • Ai sensi dell’ 36 le prove dei testimoni possono essere fornite anche mediante videoconferenza online;
  • Le Online Arbitration Rules prevedono tre diverse procedure di arbitrato: la procedura online “principale”, una procedura “sommaria” (principalmente per controversie con un valore superiore a 100.000 RMB[6] ma inferiore a 1.000.000 di RMB[7]) e una procedura “accelerata” (principalmente per controversie con un valore di 100.000 RMB o meno). La principale differenza tra le tre procedure riguarda la tempistica prevista per esse.

Infine, il sito della CIETAC dispone di un modello di clausola di arbitrato online: “Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to the China International Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the Commission’s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties.”[8]

  • La gestione elettronica dei procedimenti (i c.d. online case management) [9]

Rispetto al procedimento arbitrale “tradizionale” esistono i sistemi di gestione online dei casi, ovvero piattaforme che vengono messe a disposizione dalle stesse organizzazioni arbitrali e consentono di gestire online l’intero procedimento arbitrale tramite cloud (il c.d. online case management). In questo modo si elimina non solo la necessita di scambio dei documenti cartacei ma anche dei documenti in formato elettronico (ad esempio le mail) in quanto vi è solo il caricamento del materiale sulla piattaforma. Inoltre, le piattaforme consentono di visualizzare la cronologia del procedimento e permettono una comunicazione più rapida tra le parti, il tribunale arbitrale e l’istituzione. I vantaggi sono tanti, tra cui una gestione più efficiente del procedimento (consentendo di ottenere un risparmio in termini di tempo e costi), una consultazione molto più agevole di atti e documenti del procedimento arbitrale da parte di qualsiasi dispositivo elettronico e, infine, una trasmissione agevole di documenti senza limiti di dimensioni e formato. Attualmente i servizi di online case management vengono offerti da molti provider privati, come CaseAnywhere[10], Opus 2 Magnum[11], ma anche da diverse istituzioni arbitrali come:

  • Arbitration Istitute of the Stockholm Chamber of Commerce (SCC)[12] : La SCC Plataform offre ai suoi partecipanti un modo sicuro ed efficiente di comunicare e archiviare tutto la documentazione del caso. Il sito mette a disposizione un calendario per le date e le scadenze pertinenti al caso, una bacheca dove il tribunale può comunicare direttamente con le parti e un servizio di archiviazione del materiale dopo la conclusione del procedimento arbitrale.
  • eADR di WIPO (Worls intellectual property organization) [13]: Si tratta della gestione elettronica del procedimento attraverso un’interfaccia dalla quale le parti accedono al fascicolo informatico, si scambiano comunicazioni informali e possono ottenere tutte le informazioni necessarie[14]. Il centro di mediazione e di arbitrato WIPO offre procedure efficienti, in termini di costo e di tempo, in materia di mediazione, arbitrato, arbitrato accelerato e di determinazione di esperti. A tale scopo, il centro WIPO rende disponibile alle parti interessate di gestire i casi online mediante alcuni servizi, come un sistema/agenda online e servizi di videoconferenza. Questa procedura consente alle parti e ai neutrali (ovvero, i mediatori, gli arbitri e gli esperti) di inviare in modo sicuro, in un archivio online, comunicazioni elettroniche. Gli utenti ricevono un avviso via e-mail nell’ipotesi di invio di comunicazione e possono accedere al sistema/agenda online in qualsiasi momento e fare delle ricerche. Le parti possono archiviare, cercare e recuperare in modo sicuro le comunicazioni relativi al caso in un fascicolo elettronico da qualsiasi parte del mondo e in qualsiasi momento. Tutte le informazioni sul caso archiviate in eADR WIPO sono protette e crittografate per garantire la riservatezza[15].

LA BLOCKCHAIN

L’applicazione delle nuove tecnologie fa emergere diversi problemi, fra cui quello inerente alla sicurezza degli atti. Gli atti, una volta creati ed emanati, non devono essere modificati o alterati nel loro contenuto e formazione da nessuno, al fine di mantenere la loro originalità e autenticità. Secondo alcuni esperti del settore giuridico e informatico[16], una possibile soluzione al problema è rappresentata della tecnologia blockchain. La blockchain è essenzialmente un registro pubblico o un libro mastro “distribuito” (su una quantità notevole di computer). Si tratta di una piattaforma decentralizzata a tempo indeterminato in grado di impedire la duplicazione di un’informazione mediante l’uso della crittografia per la creazione di blocchi che vengono concatenati l’uno all’altro. La blockchain gira su una rete P to P (peer to peer) fatta da tanti computer uguali e non esiste nessuno a comando della stessa: si passa quindi da una architettura centralizzata, dove i dati sono salvati solo su un database, a una struttura decentralizzata, ovvero, ogni partecipante sarà in possesso della copia degli stessi dati. Questa struttura diminuisce i casi di errori, di modifica dei dati e gli attacchi ai singoli database. Per queste ragioni, da più parti[17] si afferma che l’arbitrato sulla blockchain sia il solo futuro per la risoluzione delle controversie nel settore tecnologico in funzione della volatilità delle nuove tecnologie che spesso diventano obsolete prima che venga approvata una normativa di riferimento o prima che un organo giudiziario sia sufficientemente attrezzato per far fronte a una controversia del genere, per la quale non esistono ancora degli orientamenti consolidati.

Ad oggi, esistono già esperimenti proposti[18] di piattaforme per la risoluzione delle controversie basati sulla blockchain, come ad esempio CrowdJury[19], Kleros[20] e Codelegit[21].

Arbitrato sulla blockchain 

Attualmente sono ipotizzabili alcune applicazioni della tecnologia della blockchain nell’arbitrato, inteso in senso tradizionale.

Interessante è la proposta di Jur[22]. Si tratta sostanzialmente di una tradizionale procedura arbitrale sulla blockchain progettata per controversie complesse e di medio/alto valore, nella quale gli Admins (ovvero Istituzioni arbitrali o studi legali) possono creare i c.d. “Arbitration Hubs”, equivalenti alle camere arbitrali. L’Admin prima di tutto deve predisporre un regolamento arbitrale conforme alle norme internazionale (come ad esempio la Convenzione di New York) e individuare gli arbitri. Infine, l’Admin determina il valore massimo delle controversie che l’Arbitration Hub può trattare.

Come funziona il procedimento? Quando le parti convengono di fare decidere la controversia alla camera arbitrale X (Arbitration Hub) viene individuato un arbitro che gestirà un procedimento online basato sulla tecnologia blockchain nella quale, ad esempio, vengono salvate le prove (per evitare che vengano modificate); alla fine del procedimento l’arbitro dovrà redigere una bozza di lodo che verrà sottoposta a un sistema di peer-review, ovvero la bozza prima di diventare definitiva viene inviata a tre arbitri di un altro Arbitration Hub: se supera questo sistema di revisione allora il lodo diventa definitivo, altrimenti viene nominato un nuovo arbitro. L’arbitro guadagna e perde “punti di reputazione” in base a questo sistema di peer-review[23].

Può la blockchain essere ammessa come prova in un procedimento? 

Per affrontare la questione dell’ammissibilità della blockchain (e dei documenti in essa inseriti) come prova nel procedimento facciamo riferimento all’esempio cinese delle Internet Courts istituite a Pechino a Hangzhou e a Guangzhou[24], specializzate in controversie inerenti internet e il mondo digitale e nelle quali l’intero procedimento si svolge online. In data 28 giugno del 2018 il tribunale di Hangzhou ha ammesso per la prima volta, come prova in giudizio, i dati archiviati mediante la tecnologia blockchain: si trattava di un caso di violazione online del copyright per pubblicazione su un sito web di un’opera protetta senza la necessaria autorizzazione. Nel caso di specie il tribunale ha confermato che i dati caricati su una piattaforma blockchain riflettevano la sua fonte, generazione e percorso di consegna e quindi erano prove affidabili (prova ammessa in ragione dell’immutabilità dei dati registrati sulla blockchain). Da questa pronuncia, successivamente la Corte suprema cinese ha stabilito[25] che le prove autenticate con la tecnologia blockchain sono vincolanti nelle controversie legali[26].

Cybersecurity e arbitrato telematico

Dopo aver analizzato diverse prospettive di applicazione delle tecnologie nel procedimento arbitrale (e quindi nel processo decisionale in generale) dobbiamo fare una piccola riflessione in materia di cybersecurity e della sua regolamentazione, proprio in funzione di un sempre maggior utilizzo di strumenti informatici/telematici nel procedimento arbitrale. A tal proposito prendiamo in considerazione un protocollo, ovvero il Consultation Draft Cybersecurity Protocol for international arbitration[27] dell’International Council for Commercial Arbitraion, New York City Bar e l’International Istitutite for Conflict Prevention and Resolution. Nel dicembre 2018 si sono concluse le consultazioni durante le quali il progetto è stato esaminato in seminari arbitrali in tutto il mondo. Gli obiettivi del protocollo sono: 1) garantire la protezione delle informazioni scambiate durante il procedimento arbitrale contro il rischio di intrusioni informatiche e 2) incoraggiare i partecipanti alle procedure di arbitrato internazionale a diventare più consapevoli dei rischi del cyberspazio e quindi fornire indicazioni sulle misure da adottare alla luce di tali rischi.

Il protocollo raccomanda l’inclusione delle clausole di sicurezza negli accordi di arbitrato secondo la quale le parti si impegnano a che il procedimento arbitrale si svolga in conformità con le misure di sicurezza informatica stabilite dal tribunale arbitrale competente a conoscere la controversia tra le parti. Secondo il protocollo, una clausola arbitrale “cybersecure” potrebbe essere la seguente: “The parties agree thet the arbitration shall be conducted in a secure manner ad determined by the arbitral tribunal, taking into consideration the views of the parties and the Cybersecurity Protocol for International Arbitration”. Secondo alcuni, è tuttavia meglio non individuar delle specifiche misure di cybersecurity all’interno di questa clausola al fine di renderla adattabile all’evoluzione tecnologica[28].

[1] Il regolamento completo della Camera Arbitrale del Piemonte è consultabile al sito: http://images.pie.camcom.it/f/ADR/28/28514_UCCP_1422019.pdf

[2] L’esempio della CIETAC è stato affrontato da ROONEY K. M., New CIETAC Online Arbitration Rules. Documento consultabile al sito: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2009/05/27/new-cietac-online-arbitration-rules/

[3] Online Arbitration Rules, Adopted by the China Council for the Promotion of International Trade/China Chamber of International Commerce on May 1, 2009, amended on November 4, 2014. Effective as from January 1, 2015. Documento consultabile al sito: http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=2770&l=en

[4] Sebbene altre modalità tradizionali come posta e corriere possano essere utilizzate a seconda delle circostanze del caso

[5] Infatti, l’art. 29, ultimo periodo, recita: “Electronic evidence with a reliable electronic signature shall have the same admissibility and weight as evidence with a handwritten signature or affixed seal.”.

[6] Il renminbi, o RMB, è la valuta avente corso legale nella Repubblica Popolare Cinese. Il suo simbolo in caratteri latini è ¥. Lo “yuan” (元/圆 o ¥) è soltanto un’unita di conto. Il renminbi, la cui sigla è “RMB”, è pertanto il nome della moneta cinese negoziata onshore e offshore. La Cina mantiene infatti il controllo dei capitali, impedendo pertanto alla sua moneta di essere scambiata all’estero e viceversa. Il renmimbi è pertanto un’unica moneta, ma negoziata a due tassi di cambio diversi, in base al luogo di contrattazione:
– Se viene quotato onshore, prende il nome di “Yuan cinese” e il suo simbolo/abbreviazione è “CNY”.
– Se viene quotato offshore, viene sempre chiamato “Yuan cinese” ma il suo simbolo/abbreviazione è “CNH”

[7] Valore in euro: 1 CYN = 0,13 EUR ovvero 1 EUR = 7,65 CYN e 1 CNH = 0,13 EUR ovvero 1EUR = 7,64 CNH (valori aggiornati in data 26/01/2020).

[8] Online Arbitration Model Clause è consultabile al sito: http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=2774&l=en

[9] Avv. COZZI F., L’impatto delle nuove tecnologie sul procedimento arbitrale: processi, criticità e prospettive nell’esperienza internazionale, intervento tenuto durante il Convegno promosso da Arbitrando “La risoluzione dei conflitti nell’era digitale: L’arbitrato e la rivoluzione tecnologica”, Milano, 21 novembre 2019 – Fondazione Stellina.

[10] Cfr. il sito: https://www.caseanywhere.com/our-services/arbitration-hub/

[11] Cfr. il sito: https://www.opus2.com/en-us/home

[12] Cfr. il sito https://sccinstitute.com/scc-platform/

[13] Per ulteriori informazioni: WIPO Online Case Administration Tools, documenti consultabili a:

https://www.wipo.int/amc/en/eadr/index.html; https://www.wipo.int/amc/en/center/faq/index.html e https://www.wipo.int/amc/en/expert-determination/filing/index.html,

[14] ZUCCONI GALLI FONSECA E., Diritto dell’arbitrato, Bologna, 2016, pag. 263.

[15] Il sistema eADR è disponibile solo per le procedure WIPO, ma alcune volte viene utilizzata anche per procedure non WIPO. Ad esempio, il Centro ha fornito una versione personalizzata di eADR WIPO per la procedura di decisione della giuria della 32° American’s cup, ovvero, la competizione internazionale di yacht, cominciata nel 2004 e conclusa nel 2007 a Valencia in Spagna. Tali esperienze promuovono ulteriori miglioramenti nel sistema eADR dell’WIPO che aiutano a confermare la posizione dell’WIPO nell’ambito della risoluzione delle controversie online.

[16] URÍBARRI SOARES F., New Techonolies and arbitration, in Indian Journal of Arbitration Law, 2018, pag.84-85. e JEVREMOVIC N., Blockchain Techonology and Arbitration, documento consultabile al sito: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/01/27/2018-in-review-blockchain-technology-and-arbitration/

[17] Si vede Why is blockchain-based Arbitration the only future for dispute resolution?,documento consultabile al sito: https://medium.com/@confideal/why-is-blockchain-based-arbitration-the-only-future-for-dispute-resolution-93e34d99ec83

[18] URÍBARRI SOARES F., op. cit., pag. 91-94.

[19] Per ulteriori informazioni vede https://www.crowdjury.org/

[20] Kleros – The Blockchain Dispute Resolution Layer (2017), disponibile a https://kleros.io/

[21] Per ulteriori informazioni consultare il sito: http://codelegit.com/

[22] Per ulteriori informazioni consultare il sito: https://jur.io/

[23] Avv.to BATTAGLINI R., La tecnologia blockchain e le nuove forme della Dispute Resolution, intervento tenuto durante il Convegno promosso da Arbitrando “La risoluzione dei conflitti nell’era digitale: L’arbitrato e la rivoluzione tecnologica”, Milano, 21 novembre 2019 – Fondazione Stellina.

[24] A tal proposito, si segnala che Il 4 dicembre 2019, la Suprema corte popolare cinese (SPC) ha tenuto una conferenza stampa a Wuzhen, Zhejiang , in concomitanza con la pubblicazione di un importante white paper intitolato Chinese Courts and the Internet Judiciary. Documento consultabile, in lingua cinese e inglese, al sito: http://wlf.court.gov.cn/upload/file/2019/12/03/11/40/20191203114024_87277.pdf

[25] HULLIET M., China’s Supreme Court Rules that Blockchain can legally Authenticate Evidence. Documento consultabile al sito: https://cointelegraph.com/news/chinas-supreme-court-rules-that-blockchain-can-legally-authenticate-evidence

[26] Il comunicato ufficiale del 7 settembre 2018 è disponibile a http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-116981.html

[27]Il documento è disponibile al sito: https://www.arbitrationicca.org/media/10/43322709923070/draft_cybersecurity_protocol_final_10_april.pdf

[28] Avv. COZZI F., L’impatto delle nuove tecnologie sul procedimento arbitrale: processi, criticità e prospettive nell’esperienza internazionale, intervento tenuto durante il Convegno promosso da Arbitrando “La risoluzione dei conflitti nell’era digitale: L’arbitrato e la rivoluzione tecnologica”, Milano, 21 novembre 2019 – Fondazione Stellina.

A cura della dott.ssa Melissa Trevisan 
Trainee Lawyer
Studio Mainini & Associati

RETTE SCOLASTICHE -CHIUSURA DELLE SCUOLE A CAUSA DELL’EMERGENZA EPIDEMOLOGICA DA COVID-19 – ATTIVITA’ DIDATTICA A DISTANZA –

In queste settimane di grande concitazione e di forte preoccupazione per il futuro economico e sociale del nostro Paese, le famiglie si sono trovate a dover gestire una nuova realtà che interessa il percorso educativo e formativo dei propri figli.

L’emergenza Coronavirus ha imposto, a tutela della salute pubblica, oltre alla chiusura delle attività e dei luoghi di aggregazione ed al divieto di circolazione, la sospensione dei servizi educativi per l’infanzia e delle attività didattiche (frontali) nelle scuole di ogni ordine e grado.

Le scuole paritarie di infanzia, primaria e secondaria rappresentano una parte fondamentale del sistema di istruzione nel nostro Paese.

Ai sensi del DPCM del 10 aprile 2020, la sospensione di attività didattiche ed educative proseguirà almeno sino al dopo 3 maggio 2020, portando con sé serie conseguenze per l’universo scolastico e creando non pochi disagi per le famiglie che si trovano oggi ad aver già pagato integralmente o parzialmente le rette scolastiche dei figli, oltre quelle dei servizi extrascolastici (mensa, trasporto, servizi pre/post scuola), con le scuole chiuse chissà fino a quando e le risorse familiari che scarseggiano o che per tanti, purtroppo, sono già terminate.

Il decreto Cura Italia ha previsto vari scenari per aiutare le famiglie in questo momento di crisi sanitaria ed economica (v. bonus babysitter, estensione congedi parentali) ma nulla ha disposto in merito all’eventuale sospensione del pagamento delle rette.

Quello con la scuola è un rapporto a prestazioni corrispettive di carattere continuativo in forza del quale, a fronte del pagamento di un corrispettivo (la retta scolastica) da parte dei genitori, la scuola, nei confronti del bambino iscritto, si impegna a provvedere alla sua istruzione, educazione, intrattenimento con momenti ludici e ricreativi, protezione e vigilanza.

Va da sé che, a seconda dell’età del bambino e delle sue peculiarità (ad es. bambini con disabilità), l’attività propriamente didattica varia: quanto più un bambino è piccolo, tanto maggiore sarà il tempo riservato al gioco e la protezione e vigilanza che deve garantire l’Istituto; man mano che cresce, maggiore sarà il tempo riservato alle lezioni didattiche.

Per gli asili nido, i centri per l‘infanzia e le scuole materne private ai quali i genitori affidano quotidianamente i loro figli perché possano trascorrere e condividere momenti ludici, ricreativi, educativi e di relazione cogli altri bambini, alla loro vigilanza, accudimento, poiché i bambini sono a casa da tempo, i genitori hanno diritto a chiedere – nel caso di versamenti già anticipati – il rimborso della quota per il periodo di sospensione in cui non è stato possibile fruire dei servizi e finché dura lo stato emergenziale.

Quello con la struttura è, difatti, un contratto di somministrazione di servizi, somministrazione per il momento vietata da una disposizione eccezionale per esigenze di ordine pubblico e sicurezza nazionale: se è vero che i provvedimenti assunti dalle Autorità costituiscono una causa di forza maggiore che rende di fatto impossibili – in tutto o in parte – le prestazioni ad opera delle strutture, è principio generale quello secondo cui, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione (il pagamento del prezzo) e deve restituire quella che abbia già ricevuto (art. 1463 c.c.).

Non disconosciamo certo che, trattandosi di tipologie di attività non rientranti nell’ambito dell’educazione obbligatoria, queste strutture hanno difficoltà a mantenersi senza la riscossione delle rette mensili, ma secondo le regole del nostro diritto chi paga per avere un servizio che poi, non per colpa sua, non viene erogato, ha diritto di non pagare e/o di essere rimborsato.

Trattandosi di contratti con prestazioni corrispettive (servizio erogato e pagamento del prezzo), infatti, la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione, non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella già ricevuta.

Al contrario, si paleserebbe un indebito arricchimento in capo alle strutture per un servizio che, al momento, non hanno né possono garantire causa l’interruzione della frequenza.

Nel caso degli asili comunali, molti municipi hanno già disposto l’annullamento dei versamenti delle rette.

Per quanto concerne gli istituti scolastici primari e secondari, le strutture hanno regolamentato, in modo autonomo, tempi, modalità e tecnologie per la didattica a distanza che, seppur garantisce la continuità dei percorsi di studio nel rispetto delle misure restrittive per contenere il contagio, non può sostituire la giornata a scuola, coinvolgendo i genitori e gravandoli della gestione e della cura dei figli.

Per garantire la formazione e mantenere vivo il dialogo educativo con gli studenti e le loro famiglie servono maggiore pianificazione ed organizzazione della didattica on line: in molti casi i genitori si lamentano di assistere all’improvvisazione perché i docenti spesso non sono preparati e realmente formati, non sono dotati della strumentazione necessaria, manca la ri-progettazione di piani di studio e la rimodulazione della tipologia di valutazione degli studenti.

Ed è in questi casi che si potrebbe valutare, in modo condiviso con l’istituto, una rimodulazione proporzionale degli importi in considerazione della qualità e consistenza della prestazione che viene erogata, anche se non esiste un parametro oggettivo di valutazione.

Riassumendo, le situazioni oggettive meritano un riconoscimento concreto sul piano economico, fermo restando che ogni caso concreto presenta le sue singole peculiarità che devono essere analizzate:

  • per i nidi e la scuola dell’infanzia ove il servizio educativo-didattico è venuto a mancare, pare congruo riconoscere alle famiglie il diritto a non pagare la retta del periodo interessato alla chiusura ovvero ottenerne il rimborso;
  • per la scuola primaria e secondaria che ha di fatto proseguito l’attività didattica facendo ricorso alla metodologia on line, una retta deve essere pagata tenuto conto tuttavia, da un lato, della durata e frequenza dei servizi telematici offerti e, dall’altro, degli effettivi benefici per il bambino e la sua famiglia.

La prestazione comunque resa dall’istituto potrebbe non giustificare il pagamento integrale della retta: il servizio che la scuola deve fornire non è solo quello della didattica ma anche tutti quelli ad essa connessi, compreso l’affidamento dei bambini alla struttura per le ore di studio, con il conseguente obbligo di vigilanza e protezione del bambino.

Purtroppo, tutto ciò che è parte integrante del rapporto contrattuale in questo momento non è passibile di attuazione, se non in misura parziale, e, quindi, il pagamento integrale della retta potrebbe non apparire equo rispetto al sinallagma.

Ed è in ragione di ciò che i genitori potrebbero avanzare la richiesta di una corrispondente riduzione della loro prestazione e, quindi, una proporzionale rimodulazione della retta ancora da versare ovvero il rimborso quota parte del corrispettivo a seconda del servizio offerto in concreto. E questo al fine di evitare che l’integrale pagamento possa dar luogo ad un indebito arricchimento ai sensi dell’art. 2033 del codice civile a favore della scuola e a danno delle famiglie;

  • in ogni caso, non è dovuta la retta per la mensa e gli eventuali servizi (ad es. scuolabus, laboratori pomeridiani, corsi extracurriculari, etc..) che, oggettivamene, non possono essere concretamente fruiti durante la chiusura delle strutture.

Si consiglia, comunque, di verificare il contenuto del modulo di iscrizione e/o del contratto sottoscritto con l’Istituto al fine di escludere la presenza di clausole in forza delle quali il pagamento della retta sia dovuto anche in concomitanza di eventi di natura eccezionale, straordinaria e imprevedibile.

Nel qual caso non è da escludersi possa aprirsi un contenzioso in merito alla natura vessatoria della pattuizione contrattuale o statutaria e, quindi, alla sua nullità atteso che troverebbero applicazione le norme di diritto secondo cui la retta non va pagata in assenza di prestazioni e servizi scolastici – ad eccezione, come s’è detto, di quelli che si riescono a consentire online e con i bambini e ragazzi da casa – e l’art. 33 del Codice del consumo.

Quel che è certo è che, in questo particolare momento in cui le famiglie sono in apprensione per il futuro dei loro figli, sono auspicabili soluzioni di solidarietà da parte di tutti, con un giusto contemperamento dei contrapposti interessi in gioco, così che i genitori possano continuare a scegliere senza vincoli dove far studiare i loro bambini, consapevoli che la libertà d’istruzione di oggi migliora il domani di tutti.

Infatti,

  • se da un lato molte strutture paritarie – che si finanziano con le rette pagate dai genitori – una volta valutato l’impatto che il mancato incasso e/o rimborso delle rette avrà sugli equilibri complessivi della loro gestione, possono accedere ed usufruire degli aiuti decretati dal Governo (ad es., cd. ammortizzatori sociali), per far fronte alla crisi ed essere pronte a riaprire quando tutto questo sarà finito,
  • dall’altro lato si fa sempre più pressante ed urgente l’adozione di misure straordinarie di sostegno per quei nuclei familiari che si sono venuti improvvisamente a trovare in una situazione di difficoltà, non solo economica (per essere inattivi e/o sospesi dal lavoro), ma anche di gestione quotidiana dei figlio rimasti a casa da scuola, perché non possono lavorare in smart working o hanno ormai esaurito il proprio monte ferie pregresso ed il congedo speciale previsto dal decreto ‘Cura Italia’ (DL 18/2020) e non possono contare sui nonni che sono impossibilitati ad uscire di casa.

Gli Istituti scolastici, per parte loro, nell’immediato possono cogliere l’occasione per compiere una pregevole scelta, anche etica, ‘dando una mano’ nel limite del possibile a tutte le mamme ed i papà in vista dell’auspicata ripresa a pieno regime.

Nel concludere, in questa fase di particolare criticità nella quale è quanto mai indispensabile ed indifferibile che la scuola si proponga come punto centrale e prioritario di riferimento dei bambini/ragazzi, facciamo nostro il pensiero del Ministro dell’Istruzione Lucia Azzolina: “dobbiamo fare ancora qualche sacrifico per poter tornare a scuola nello stesso modo in cui andavamo prima … intanto dobbiamo sostenere studenti e docenti nella didattica a distanza e soprattutto aiutare le famiglie in questa fase così impegnativa”, in attesa di conoscere la programmazione della riapertura delle scuole a settembre che verrà deciso al tavolo tecnico presieduto dal Prof. Patrizio Bianchi in condivisione con il mondo dei docenti, dei dirigenti scolastici e della comunità scolastica nella sua interezza.

Avv. Paola Cavallero - Senior Associate

Diritto Civile
Diritto di Famiglia

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“COVID-19: le linee guida della sezione fallimentare del Tribunale di Milano”

TRIBUNALE DI MILANO SEZIONE II CIVILE
FALLIMENTI

CIRCOLARE per periodo 16.04.2020/11.05.2020 e per c.d. fase B sino al 30 giugno 2020 a seguito emergenza da corona virus .

All’Ordine Avvocati, All’Ordine Dottori Commercialisti, all’Associazione Concorsualisti Milanesi .

Ai curatori, commissari, liquidatori, periti, coadiutori e avvocati collaboranti colla sezione od operanti presso la stessa.

Il presidente della sezione fallimentare, visto il dl. n. 23/2020 pubblicato sulla GU del medesimo 8.4.2020, artt. 36 e 10; Visto il provvedimento n. 56/2020 del Presidente del Tribunale di Milano; sentita la sezione ai sensi dell’art. 47 quater ord. Giud. nelle riunioni del 20.3.2020, 30.3.2020 e 10.4.2020 ; emette le seguenti disposizioni per fornire le

LINEE GUIDA DI COMPORTAMENTO

per i curatori, commissari, liquidatori, coadiutori, periti, avvocati difensori, sostitutive in quanto integrative/ riassuntive/ o modificative delle precedenti emesse colla circolare pubblicata per il c.d. periodo cuscinetto datata 10.3.2020.

Premesso che tutta la normativa sino a qui emessa dal Governo è indirizzata al contenimento dei rischi pandemici, posto che gran parte della attività giurisdizionale ed amministrativa relativa alle procedure concorsuali ed alla gestione della controversie civili per lo più ad esse collegate, comporta la mobilità di soggetti, la riunione di un gran numero di persone , basti pensare all’istituto del contraddittorio incrociato , con il pericolo del reiterarsi di assembramenti, cosicché le deroghe inserite dall’art. 83 comma 3 del dl n. 18/2020 1 al rinvio tout court delle udienze, sono sottoposte ad una disciplina che, utilizzando per quanto possibile il mezzo telematico, realizzano una drastica limitazione od eliminazione dei contatti interpersonali diretti ;

Considerato che tale limitazione è legittima quando alla tutela dell’art. 36 cost. relativo alla salute pubblica si può equilibratamente affiancare una sufficiente tutela del diritto di difesa di cui al 24 Cost, che permetta di concretizzare il principio sancito dall’art. 111 Cost, ovvero il giusto processo; per cui nella interpretazione delle norme o nella rivisitazione delle prassi si deve utilizzare questo principio cardine di equilibrio dei valori costituzionali;

1 Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-1 (cd. Decreto cura italia).

Preso atto che il Presidente del Tribunale nel suo provvedimento 56 /2020 ha , tra l’altro, affermato che le modalità individuate vanno verificate sino al 30.06.2020 in relazione al quadro epidemiologico che si modifica via via, al fine di riuscire a recuperare la funzionalità del sistema , tenendo conto , come fattore ineludibile, del ridottissimo personale amministrativo che è rimasto operante a titolo di solo presidio , ai sensi dell’art. 87 del citato DL 18/2020 , non essendo per lo più possibile per lo stesso interagire con i registri SIECIC e SICID da remoto, per ragioni di sicurezza dell’intero processo telematico;

Premesso che i curatori sono pregati caldamente di cercare di seguire la fissazione dei rinvii, endo fallimentari, tenendo i contatti con il giudice e con l’eventuale gestionale di appartenenza, su cui il giudice invierà comunicazioni, posto che la cancelleria ben difficilmente sarà in grado di processare i rinvii di tale materia, potendo al più soddisfare le prefallimentari ed i rinvii civili ;

COSI’ DISPONE

SULLA GESTIONE DEI FALLIMENTI.

I RIPARTI.

Il Presidente, all’esito della riunione organizzativa 47 quater del 10.04.2020 tenuta da remoto mediante teams, comunica che la sezione, in persona di ciascun giudice ha ritenuto l’attività di ripartizione dei fallimenti URGENTE, ai sensi dell’art. 83 comma 3 DL 18 /2020, ciò alla luce della situazione di grave necessità finanziaria del Paese in generale sottolineata anche dal DL 23 dell’8.4.2020 2, nonché delle imprese, dei lavoratori, dei professionisti che compongono il ceto creditorio di qualunque procedura concorsuale , anche al fine di reimmettere in circolo immediatamente le risorse finanziarie recuperate dalle procedure concorsuali per evitare il grave pregiudizio soggettivo per i creditori che il ritardo nella trattazione di questa materia certamente determina.

Conseguentemente sono state studiate modalità specifiche per la dichiarazione di esecutività del piano di riparto parziale o finale che sia, durante il periodo di sospensione, la cui esecuzione, come si è già detto nella circolare 10.3.2020, avviene attraverso i mandati telematici.

Il giudice al deposito del piano

DISPONE

Quindi che il Curatore provveda a dare tempestiva comunicazione del deposito del piano di riparto e del decreto che ordina il deposito a tutti i creditori ammessi al passivo, ai creditori in prededuzione non soddisfatti, a coloro che hanno proposto opposizione a mezzo PEC, avvertendoli esplicitamente che i documenti giustificativi sono consultabili presso il suo studio in via telematica previa richiesta e che, ESSENDO INTERVENUTA LA DECLARATORIA DI URGENZA ed essendoci problematiche di contenimento dei rischi pandemici, l’approvazione si deve svolgere con modalità che limitino i contatti interpersonali diretti. Pertanto eventuali reclami o semplici osservazioni devono essere presentati con invio e deposito telematico , sia al curatore alla pec del fallimento che alla mail del curatore dal medesimo comunicata stanti le problematiche di riduzione del personale

2 Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonche’ interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali. (20G00043) (GU Serie Generale n.94 del 08-04-2020)

 

al solo presidio che impediscono di effettuare efficaci controlli sulla mail di cancelleria ) entro 15 giorni dalla ricezione della comunicazione del decreto che ordina il deposito in cancelleria con le modalità di cui all’art. 36 l.f. , non applicandosi la sospensione sino al 11.05.2020.

Dispone, poi, che il Curatore dia prova per via telematica in PCT ed alla casella mail istituzionale del giudice delegato, nome.cognome @giustizia.it, delle comunicazioni effettuate ai creditori, anche ex art. 31-bis, comma 2, L.F., , dando poi notizia di eventuali reclami od osservazioni pervenute alla PEC del fallimento o alla pec del curatore.

Il deposito delle citate prove deve avvenire, quando il curatore ha la sicurezza che il termine per il reclamo è decorso per tutti i creditori e deve essere accompagnato dalla richiesta di esecutività e di emissione del mandato telematico in unico corpo con il piano approvato.

N.B. i curatori devono ripresentare i riparti depositati dal 23.febbraio 2020 e non ancora dichiarati esecutivi, procedendo come da istruzioni..

PER I RENDICONTI

Analoga decisione di urgenza ex art. 83 comma tre dl 18 /2020 è stata assunta in ordine alla necessità di trattare le udienze di rendiconto in quanto inscindibilmente prodromiche al riparto finale di ogni fallimento ed alla chiusura dello stesso.

Per la tenuta delle udienze di rendiconto, nelle quali il fallito è parte indubitabilmente e deve vedere tutelato il proprio diritto al contraddittorio ed a esplicare le sue difese in analogia con quanto disposto nel prosieguo per le prefallimentari per il debitore “fallendo “, si è adottata la c.d. forma scritta, per poter celebrare anche durante la sospensione le relative udienze.

Il giudice al momento del deposito del conto in via telematica quindi ORDINA il deposito in cancelleria del rendiconto e FISSA la data entro la quale provvederà ad assumere la riserva per la decisione di approvazione del conto di gestione ( quella che prima era l’udienza di rendiconto ); Dispone che il Curatore provveda a dare tempestiva comunicazione del rendiconto e del decreto relativo con le sue modalità di svolgimento a tutti i creditori ammessi al passivo, ai creditori in prededuzione non soddisfatti, a coloro che hanno proposto opposizione a mezzo PEC, nonché al fallito o all’ultimo legale rappresentante della società fallita con lo stesso mezzo telematico o, se non è possibile utilizzarlo, a mezzo raccomandata A.R. presso il domicilio eletto o presso l’ultimo domicilio noto, avvertendoli esplicitamente che i documenti giustificativi sono consultabili presso il suo studio e verranno messi a disposizione telematica su richiesta e che, ESSENDO INTERVENUTA LA DECLARATORI URGENZA ed essendoci problematiche di contenimento dei rischi pandemici l’udienza si deve svolgere con modalità che limitino i contatti interpersonali diretti, quindi in forma scritta . Pertanto eventuali osservazioni o contestazioni dei creditori devono essere presentate al curatore tramite la pec del fallimento  per ora non alla cancelleria (stanti le
problematiche di riduzione del personale al solo presidio) con invio e deposito entro 15 giorni dalla comunicazione con le modalità di cui agli artt. 116, comma 3 e 93, comma 2, L.F , non applicandosi la sospensione sino al 11.05.2020.

Dispone che il Curatore, ai sensi dell’art. 116 co. 2 LF, perfezioni la predetta comunicazione a tutti i creditori ed al fallito almeno quindici giorni prima della data fissata nel decreto. Per ciò che attiene il diritto di difesa del fallito o amministratore della fallita si reputa che:

  1. Qualora si sia domiciliato presso un difensore o utilizzi un difensore tecnico, nulla osti alla trattazione esclusivamente scritta del procedimento;
  2. Ove il debitore non abbia un difensore possa ugualmente rappresentare le proprie difese mediante note scritte, anche del tutto atecniche da trasmettere:
  3. via PEC entro il giorno e l’ora indicata nel decreto per l’assunzione della riserva per la decisione di approvazione all’ indirizzo pec del fallimento o ovvero, in caso di mancanza o impossibilità,
  4. via posta elettronica ordinaria all’indirizzo mail del curatore che lo stesso comunicherà con il rendiconto ed il decreto ovvero, in caso di mancanza o impossibilità,
  5. mediante deposito, sempre entro la data indicata nel decreto, di uno scritto attuativo della difesa di qualunque tenore nella Cancelleria della Sezione Fallimentare, anche tramite un delegato .

Tali atti, quale che ne siano le modalità di trasmissione, saranno quindi acquisiti al procedimento dalla cancelleria che li riverserà nel fascicolo della procedura.

Il Curatore avviserà i creditori che dopo la scadenza del quindicesimo giorno successivo alla comunicazione ed in concomitanza con la data indicata nel decreto il giudice approverà il conto della gestione senza comparizione delle parti o , in caso di osservazioni/contestazioni , assegnerà termine per iscrizione a ruolo del giudizio di rendiconto.

Avviserà il fallito del fatto che l’udienza si terrà in forma scritta e della facoltà dilatata di difesa e di deposito riservatagli di cui sopra.

Dispone poi che il Curatore dia prova per via telematica in PCT ed alla casella mail istituzionale del g.d.nome.cognome@giustizia.it , in tempo utile rispetto all’udienza, nei termini che seguono, delle comunicazioni effettuate sia ai creditori, anche ex art. 31-bis, comma 2, L.F., sia al fallito o legale rappresentante, dando poi notizia di eventuali osservazioni o contestazioni pervenute, operando ove possibile al fine di raccogliere dal fallito o amministratore della fallita la dichiarazione via Pec, o via mail semplice, accompagnata dalla scannerizzazione del documento di identità o via lettera autografa con scannerizzazione o fotocopia del documento, di acquiescenza al rendiconto comunicatogli o la rinuncia a qualunque contestazione .

N.B. Tutti i rendiconti, anche quelli che avendo subito rinvii precedenti sono stati oggetto di altre comunicazioni ai creditori, devono essere NUOVAMENTE comunicati, non operando più la sospensione, e sussistendo nuove modalità di svolgimento della udienza che sono quantomeno sino al 30.06.2020 da tenersi con le descritte modalità, e ciò sino a nuova comunicazione.

PER LE VERIFICHE CREDITI:

Si precisa che la necessità di assicurare il c.d. contraddittorio incrociato tra tutti i creditori, rende molto complesso svolgere l’udienza senza creare assembramenti e nello stesso tempo utilizzando i software da remoto con video-udienza e stanza virtuale. Lo svolgimento di numerosi esperimenti ha dimostrato che già nelle udienze civili ordinarie caratterizzate da due parti di regola, l’udienza in stanza virtuale produce una dilatazione dei tempi rilevantissima, che postula dei numeri di udienze che non sono quelli della giustizia italiana e soprattutto della materia concorsuale. Inoltre obbliga ad una puntualità assoluta di tutte le parti, a una conoscenza approfondita dei programmi da parte di tutti, perché un minimo ritardo di ingresso delle parti, di loro riconoscimento, identificazione, ecc determina a cascata una progressione esponenziale del ritardo nelle udienze successive, a meno che il distanziamento temporale sia tale che si riescono a trattare non più di tre udienze al giorno.

Conseguentemente le verifiche crediti verranno tenute solo se urgenti oggettivamente (di regola quindi solo se già iniziate, o se vi sono fattispecie particolari), si è ritenuto, per altro che l’urgenza non possa ancorarsi ai tempi di partecipazione ai riparti, poiché là ove l’attività liquidatoria non si è già concretizzata in un realizzo prima del 9.3.2020, ben difficilmente acquisterà una velocizzazione all’uscita dalla fase Covid. 19, stante il blocco per lo più delle attività esecutive ed il totale disequilibrio del mercato attuale. Le verifiche non urgenti saranno posizionate a luglio, settembre, ecc. cercando di rispettare l’ordine temporale.

Se il curatore ravvisa ragioni di urgenza oggettiva è pregato di farlo presente al giudice che ne terrà conto in fase di rinvio.

Le udienze urgenti, quindi si terranno in stanza virtuale tramite teams, e stante la capacità numericamente limitata, ove siano previste domande superiori a 150/180 si procederà a moltiplicare in successione le udienze in giorni diversi. Ad ogni creditore sarà comunicato il link per la stanza virtuale e l’orario di partecipazione. Si pensa di suddividere le udienze per tipologie e di comunicare ove possibile orari diversi per materie diverse in modo da evitare presenze ed attese nella stanza virtuale per ore. Il curatore si accorderà con il giudice per il luogo in cui svolgere l’udienza. Ove si ritenga per funzionalità che curatore e giudice possano essere nella stessa stanza in tribunale, l’udienza si terrà comunque in via telematica da remoto per tutti gli altri soggetti e con i mezzi di protezione di legge, mascherine, guanti e distanza sociale assicurati per giudice e curatore.

Circa la individuazione delle domande tardive e di quelle tempestive, per le verifiche che non sono ancora iniziate, il rinvio della data di verifica fa sì che si riaprano i termini e che il termine a ritroso di trenta giorni debba essere calcolato dalla nuova data di verifica crediti. Sul punto si richiama Cass. N. 4792 del 2012, la quale ha specificato che non vi è alcuna disposizione che vieti di cumulare insieme tardive e tempestive se il rinvio determina tale effetto, in quanto si tratta di una declinazione ordinaria del principio di celere celebrazione dell’accertamento passivo : “L’ammissione tardiva al passivo del credito comporta solo il rischio di parziale incapienza, con la conseguenza che è legittimo il provvedimento del giudice delegato che disponga l’inserimento immediato nello stato passivo di una domanda di ammissione tardiva, alla stessa maniera di quelle tempestive; infatti, la fissazione di una nuova adunanza, pur in mancanza di particolari ragioni ostative alla decisione nell’adunanza già fissata, contrasterebbe con l’obbiettivo del sollecito espletamento delle operazioni di verifica dei crediti perseguito dalla legge. “.

Conseguentemente andrà nuovamente depositato lo stato passivo 15 giorni prima della nuova data (anche se lo è già stato in precedenza prima del rinvio) al fine di comunicare la nuova situazione che si è prodotta, accorpando le domande sopravvenute alle precedenti.

PER LE DOMANDE TARDIVE

In analogia con quanto disposto per le verifiche crediti e per l’individuazione delle domande tempestive, anche per le tardive che non si siano ancora celebrate, a causa di rinvii, si rammenta che salvo dimostrazione della urgenza le stesse verranno rinviate a luglio/ settembre, e si riterranno celebrabili nella udienza fissata quelle presentate a ritroso trenta giorni prima della nuova data di rinvio fissata per celebrare le tardive.

PER LE ASTE e l’attività di liquidazione.

Si richiama sul punto il provvedimento del Presidente del Tribunale n. 56 del 10.04.2020 il quale ha affermato:

Pertanto le vendite possono essere autorizzate, ma la esecuzione è al momento sospesa, perché

  • Le attività di valutazione peritale allo stato necessitando di accesso ai pubblici uffici, catasti, comuni ecc. ove non possano essere svolte solo in via telematica sono sospese di fatto sino al 30.06.2020, con possibilità di redazione medio tempore della parte dell’elaborato che ha il materiale tecnico di supporto disponibile.
  • Le attività di visita all’immobile se lo stesso è di tipo abitativo sono sospese sino al 30.06.2020 se è occupato o se non lo è o per immobili diversi, la visita deve essere scaglionata in modo che se ne svolga una ogni due ore con tutti i presidi sanitari necessari, mascherine e guanti con applicazione della distanza di almeno un metro tra le persone.
  • Come già indicato nella precedente circolare si deve poi distinguere tra le aste già autorizzate, quelle che non hanno ancora eseguito la pubblicazione e quelle che invece hanno già avuto la pubblicazione sul PVP.
  • Le prime, non ancora pubblicate dovranno semplicemente essere differite, riscaglionandole con intelligenza nel tempo oltre il 30.06.2020, meglio a settembre, data la situazione di completo disorientamento del mercato e la difficoltà di reperire liquidità in presenza di ancora non chiare condizioni di accesso ai crediti agevolati di cui al decreto 23 dell’8.4.2020, ( si presuppone che nel frattempo la pubblicità già disposta eventualmente ma non pubblicata sia tata revocata ) .Il curatore avrebbe dovuto procedere in autonomia a tale attività, semplicemente comunicandola al giudice, indicando nel nome del file telematico “rinvio asta coronavirus”, al fine di consentire alla cancelleria di lavorare con facilitazione i depositi.
  • Eccezionalmente per le aste già pubblicate ove erano sono state raccolte offerte in busta chiusa numerose, si era disposto di differire solo la data di celebrazione della gara, comunque, all’interno del limite di 120 giorni di cui all’art. 571 c.p.c., essendo la offerta irrevocabile per legge all’interno di tale lasso di tempo, previa pubblicità solo sui siti e sul PVP per informare i depositanti. I curatori ove lo avessero effettuato in alcun ipotesi particolari sono pregati di confrontarsi con il giudice per valutare la situazione e la legittimità del suo protrarsi oltre il 30.06.2020.

6) Per la redazione degli atti notarili, ove i pagamenti siano stati eseguiti integralmente i termini sono sospesi sino al 11.5.2020. Quelli necessari poi potranno essere eseguiti con autorizzazione del giudice, ed assunzione degli strumenti protettivi dinanzi al notaio.

PER LE ATTIVITÀ INIZIALI DEL FALLIMENTO:

sono eseguibili e vanno realizzate quelle indifferibili ed urgenti, se vi è pericolo ad esempio di sottrazione va messo in sicurezza con assicurazione, o con asporto tramite ausiliario il patrimonio mobiliare da inventariare, visto che l’inventario, per la indisponibilità del cancelliere non potrà certamente essere eseguito sino al 30.06.2020.

PER IL DEPOSITO DELLA RELAZIONE 33 INIZIALE, DELLA 33 DEFINITIVA, DELLE SEMESTRALI, DEL PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE,

Opera la sospensione dei termini processuali, sino al 11.5.2020, ovvero il termine che era in corso si allunga dopo la scadenza del periodo di sospensione di quanto gli mancava alla scadenza ordinaria quando la sospensione è iniziata, la sospensione è iniziata il 9.3.2020, ex decreto 8.3.2020 n. 11 ) .

PER LE CHIUSURE:

vanno assolutamente privilegiate , soprattutto se risalenti i fallimenti , sia ex 118 n. 3 secondo comma , sia quelle ordinarie. IN questo momento di calma forzata si apre una inaspettata occasione per riesaminare tutte le procedure pendenti e cercare di chiudere quelle che hanno più di 5 anni.

N:B: Per i mandati si ricorda che dal 10.3.2020 i mandati sono stati evasi solo telematicamente tutti ( per tale attività sono state tenute ben tre riunioni di istruzione tra il 2019 ed il 2020), essi vanno predisposti secondo i modelli forniti dalla sezione , già pubblicati su Fallco , ove sono reperibili nel flusso informazioni a favore dei curatori milanesi. Ciò vale per tutte le procedure compresi i concordati.

Solo per coloro che non hanno Fallco basta inviare una mail di richiesta dei modelli direttamente al cancelliere capo dott. Barbata all’indirizzo agostino.barbata@giustizia.it

Si ricorda che anche l’approvazione dei piani di riparto da compiersi previo invio telematico, dà vita ad un mandato telematico complesso, di cui nei modelli vi è il fac simile e che viene eseguito solo in via informatica.

PER I CONCORDATI FALLIMENTARI

Si tratta di procedura che ha una alta possibilità di svolgimento integrale in forma scritta e quindi verrà coltivata se dichiarata urgente su richiesta del ricorrente o della curatela.

Analogamente si terranno i giudizi di omologa se dichiarati urgenti con modalità scritta.

In caso di assenza di opposizioni il Collegio non essendoci nemmeno bisogno di udienza, procederà a riservarsi e discutere in Camera di consiglio da remoto, sulla base della richiesta di omologa e del parere reso dal comitato dei creditori o dal curatore in sostituzione.

Se vi sono opposizioni, il Collegio assegnerà alla parte istante per la omologa un termine a difesa di giorni 10 per controdedurre, scaduto il quale raccoglierà il parere del curatore entro 5 giorni e, se richiesto, assegnerà un termine coevo di giorni 5 per repliche a opponente e istante e si riserverà la decisione.

PER I CONCORDATI PREVENTIVI.

Concordato preventivo con riserva 161 sesto comma l.f.: L’obbligo informativo è urgente e non subisce sospensione

La sezione in esito alla riunione 47 quater del 10.04.2020 ha rimeditato sulla propria opinione espressa di sospendere anche i termini per redigere gli obblighi informativi, oltre a quelli di durata del termine per redigere la proposta, il piano e l’attestazione e quelli di deposito del fondo spese cauzionale, pur se a stretto rigore i primi non sono termini processuali, ma piuttosto sostanziali. La difficoltà percepita dalla sezione di redigere una approfondita ed analitica informativa quale quella che di regola il collegio richiede col modulo predisposto, che necessita dell’ausilio dei professionisti, nel momento di massima espansione del contagio era stata intesa come una prestazione non facilmente eseguibile. IL combinato prodursi di due eventi ha indotto a rimeditare la posizione insieme al tenore dell’art. 9 comma 4 del decreto liquidità sopravvenuto. In primo luogo pur con difficoltà, le imprese hanno cercato con encomiabile impegno di rispettare le scadenze originarie, assegnate dal collegio, dimostrando che, magari con un tasso di analiticità minore ma avevano inteso mantenere l’impegno di informare il Tribunale ( dimostrando che era possibile), in secondo luogo parte della giurisprudenza, si è posizionata rigidamente sulla distinzione fra termini processuali e non , affermando in ogni caso la centralità dell’obbligo informativo nella costruzione del 161 sesto comma, finendo poi per asserire che, pur semplificati o come si dice rimodulati, gli obblighi potevano e dovevano essere mantenuti, ed in caso di incompletezza, massima doveva essere la disponibilità alla rimessione in termini. Quindi la sezione ha inteso, soprattutto per i concordati in continuità, ribadire la indispensabile necessità di evasione urgente, alle scadenze originariamente fissate dal Tribunale, dell’obbligo informativo, con disponibilità alla concessione di termini di integrazione se le notizie dovessero apparire troppo sintetiche o lacunose. Il persistere di tale obbligo anche per i concordati liquidatori, non essendo possibile alcuna attività liquidatoria seria in questo periodo, non aggrava di fatto la attività né dell’impresa né dei professionisti e, quindi, non avrebbe ragione di essere il permanere di una sua sospensione.

Poiché i concordati cui è stato di recente concesso il termine ex art. 161 sesto comma l.f. contengono nel dispositivo una espressione che induce a ritenere che anche gli obblighi informativi siano sospesi, Si INVITANO TUTTI I COMMISSARI a chiarire ai propri concordatari di competenza che i termini concessi per il  deposito dell’obbligo informativo non subiscono sospensione, fornendo quale motivazione la presente circolare, in attesa che comunque ogni giudice recuperi il ruolo di tali procedure e comunichi esplicitamente il mutamento di orientamento a ciascuno.

I commissari potranno chiarire, in caso di dubbi sui termini di deposito della proposta, che tutti i termini slittano in avanti dopo il giorno 11-5-2020, salvo ulteriore proroga legislativa. Se si tratta di concordati nuovi, cioè che hanno depositato dopo il 9.03.2020, tutto il termine assegnato dal collegio inizia a decorrere il 12. 5.2020 .

Se si tratta di concordati che avevano avuto l’assegnazione del termine prima del 9.3.2020, per cui una parte dello stesso era decorso prima che venisse pubblicata ed entrasse in vigore ai sensi del decreto n. 11 del 8.3.20203, la sospensione dei termini, dopo la cessazione della stessa decorrerà la parte di termine ancora non trascorso. (tutto ciò è completamente avulso da eventuali altre proroghe che le parti in virtù di altre disposizioni di legge intendessero o potessero richiedere).

IL DEPOSITO DELLA RELAZIONE 172.

3 “Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria”

Trattandosi di atto processuale, anche il suo deposito slitta in applicazione della sospensione, a meno che tutta la procedura non venga dichiarata urgente per ragioni oggettive e cogenti. Si deve ritenere che il blocco degli atti processuali abbia avuto inizio il 9.3.2020 (giorno successivo alla pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale del decreto n. 11 del 8.03.2020). Da allora e sino al 11.5.2020 opera la sospensione. Poi continuerà a decorrere il termine per il deposito della relazione.

Conseguentemente, se la 172 è prorogata di oltre due mesi (dal 9.3.2020 al 11.5.2020) è evidente che l’adunanza deve slittare dello stesso lasso di tempo. Occorre in tal senso instare da parte del commissario presso il giudice, procedendo alla richiesta di rifissazione della udienza.

ADUNANZA DEI CREDITORI

Poiché la udienza di adunanza dei creditori presuppone un certo potenziale assembramento di persone, la sezione ha escluso di poterla tenere, anche dopo il 11.5.2020 in forma de visu, ed ha ottenuto dal Presidente del Tribunale l’approvazione delle proprie linee guida, nel provvedimento n. 56 del 2020 che richiama la trattazione scritta per l’adunanza, presupponendo che si applichi , anticipandone la efficacia implicitamente, come normativa di ispirazione per l’attività ermeneutica, la disciplina del nuovo codice della crisi. Artt. 107, 108, 109, di cui si prega di prendere lettura, che anticipando quasi la problematica ha già abolito l’udienza di adunanza sostituendola con un iter telematico.

Ciò comporta che quando viene inviata la relazione 172 vengano forniti ai creditori anche i ragguagli sulle nuove modalità del voto, che predisporrà, su richiesta del commissario, il giudice delegato (non essendo stato possibile predisporla alla ammissione.

Il voto viene manifestato per via telematica con una data iniziale ed una finale di espressione dello stesso.

Almeno 15 giorni prima della data iniziale stabilita per il voto i creditori, il concordatario, ed eventuali altri interessati (garanti, assuntori, obbligati in via di regresso ecc.) debbono ricevere via pec oltre alla relazione (ovvero l’attuale 172) una illustrazione apposita della relazione (un abstract ragionato e con sunto delle conclusioni chiaro e abbastanza sintetico, dove deve essere esposta la serie di proposte del debitore , e se ce ne sono altre quelle dei concorrenti ).

Alla relazione è allegato l’elenco dei creditori legittimati al voto col loro credito rispettivo, secondo il commissario, che vale ai soli fini della espressione del voto.

Almeno 10 giorni prima della menzionata data di inizio della votazione: il debitore, i coobbligati, i fidejussori, gli obbligati in via di regresso e i creditori e coloro che hanno fatto eventuale proposta concorrente, possono a mezzo pec fare osservazioni o contestazioni su convenienza, , ammissibilità delle proposte, o sull’ammontare del proprio credito o di quello altrui.

Il commissario rende noto agli altri soggetti tutte le contestazioni e informa il g.d.

Entro cinque giorni dalla data di inizio del voto deposita una relazione finale definitiva nella quale ovviamente prende anche posizione sulle contestazioni non risolte, medio tempore.

Il giudice decide sulle contestazioni residue e il provvedimento è comunicato a tutte le parti interessate al debitore ed al commissario. Può decidere di ammettere o escludere provvisoriamente, ai soli fini del voto, i crediti contestati. I creditori esclusi possono opporsi in sede di omologa solo se la loro ammissione od eslusione avrebbe influenzato le maggioranze in modo esiziale.

Poi le parti procedono al voto via pec indirizzando alla pec della procedura, da una certa data sino ad un’altra indicate inizialmente dal giudice delegato (di regola tre giorni senza festività).

Il commissario infine relaziona sull’esito del voto depositando in cancelleria le prove dei voti giunti sulla pec della procedura.

OMOLOGAZIONE DEI CONCORDATI PREVENTIVI

Le udienze di omologa in questo periodo di sospensione saranno di regola rinviate a dopo il 30.06.2020, salvo che il commissario faccia presente ragioni concrete di urgenza (ora spesso assenti perché la situazione particolarmente disturbata del mercato rallenta le attività di liquidazione e molti imprenditori richiedono invece un differimento).

Ove sia segnalata l’urgenza il giudice fornirà le modalità per lo svolgimento in forma scritta della udienza di omologa o, per peculiari esigenze, in altra modalità virtuale da remoto.

Nell’ipotesi in cui non sussistano opposizioni, l’udienza de visu non si terrà ed in quella data il collegio assumerà la riserva di decidere da remoto sulla base delle conclusioni del ricorrente e delle considerazioni svolte nel parere del commissario.

Nella diversa ipotesi che sussistano opposizioni che possono essere depositate con la costituzione in giudizio, il Collegio assegnerà al ricorrente termine a difesa di giorni 10 per controdeduzioni , giorni 5 al commissario per eventuali osservazioni e poi , se richiesto, repliche coeve di giorni 5 a istante ed opponente, poi si riserverà di decidere iuxta et alligata.

RISOLUZIONE DEI CONCORDATI Già OMOLOGATI

Allo stato, senza segnalazione di particolari ragioni di urgenza, la risoluzione non sarà celebrata, visto che non può in ogni caso giungere alla declaratoria di fallimento prima del 30.06.2020 per la improcedibilità delle istanze di fallimento presentate dopo il 9.3.2020. Ove invece la domanda di fallimento fosse stata già formulata sarà la richiesta di dichiarazione della urgenza della trattazione che consentirà la trattazione e in esito ad essa la probabile dichiarazione di fallimento.

Anche in questo caso le udienze saranno tenute ordinariamente in forma scritta, con replica entro 10 giorni del debitore rispetto alla richiesta di risoluzione del creditore, raccolta di parere del commissario in giorni cinque e, ove richieste repliche per entrambe le parti di giorni 5 coevi. .

Per le prefallimentari procedibilità:

Le prefallimentari depositate dopo il 9.3.2020

Il legislatore con il testo del recente decreto liquidità, 8.4.2020 n. 23, art. 104 ha sancito la IMPROCEDIBILITA° delle istanze di fallimento, comprese quelle in proprio, presentate tra il 9.3.2020 ed il 30.06.2020.

Ciò ha risolto integralmente il problema per le procedure successive al 9.3.2020 che verranno d’ufficio enucleate dal giudice relatore che le porterà al primo collegio utile successivo alla Pasqua, 16.04.2020, ad esempio, per la declaratoria di improcedibilità da parte del collegio.

UNICA ECCEZIONE, che l’istanza promani dal Pubblico Ministero e questi chieda l’emissione di una misura cautelare di cui all’art. 15 l.f..In tal caso l’istanza è procedibile.

Il terzo comma del medesimo articolo 10 per altro, prendendo atto che la mancata declaratoria è dovuta a causa legale, fa salva la possibilità di inertizzare il decorso del termine fra il 9.3.2020 ed il 30.06.2020, 113 giorni, ai fini del decorso del termine annuale di cui all’art. 10 l.f. e del 69 bis l.f. .

Le prefallimentari depositate prima del 9.03.2020

A contrario, rispetto al tenore del citato art. 10 decreto liquidità, le prefallimentari precedenti al 9.3.2020 si devono ritenere perfettamente procedibili.

Quindi può essere richiamato quanto precisato in precedenza nella circolare di questa presidenza 10.03.2020 in ordine al fatto che di regola la procedura fallimentare in se non è necessariamente

4 Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonche’ interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali”

urgente, potendo rispondere a molteplici interessi della parte, (recupero credito semplice risalente e non esiziale , volontà di accedere al fondo di garanzia per il lavoratore, volontà di sollevare una eccezione in altra controversia , volontà di costringere la parte ad adempiere una obbligazione contestata, ecc.) , l’eccezione di cui all’art. 83 terzo comma decreto cura Italia, 17.03.2020 n. 18 , si realizza solo quando la ritardata trattazione della controversia può produrre grave pregiudizio alle parti e la urgenza viene attestata, con decreto steso in calce al ricorso ex artt . 6 e 7 l.f. (ai sensi dell’art. 2 decreto 8.3.2020 n. 11 comma 2 lettera g,punto 1) dal Presidente del Tribunale o dal suo delegato o dal giudice delegato in caso di procedura prefallimentare già pendente o dal presidente del collegio in caso di declaratoria pendente.

Perché tale pronuncia avvenga, occorre che ictu oculi sia evidente l’urgenza, ad esempio perché il periodo annuale dopo la cancellazione sta spirando (questione per lo più rilevabile d’ufficio), o perché una rilevante ipoteca si sta consolidando o altro, eventualità che non può che essere segnalata il ricorrente come lo spirare della esperibilità di una rilevante revocatoria (ovviamente in via telematica poiché è ………. inibito l’uso di qualsiasi cartaeo).

In assenza di tali elementi visibili o segnalati, anche le prefallimentari saranno rinviate dopo il 30.giugno 2020 con una certa elasticità del differimento

I giudici, se non interessati dalla richiesta di dichiarazione di urgenza comunicheranno in via telematica tramite cancelleria i rinvii. La cancelleria essendo ridotta a presidio ha molta difficoltà a processare i rinvii tempestivamente.

LINEE GUIDA PER LA CELEBRAZIONE DELLE UDIENZE PREFALLIMENTARI URGENTI

Per le udienze che si devono invece celebrare, in quanto astrattamente procedibili ed urgenti, la sezione a seguito della citata riunione 10.04.2020 ex art. 47 quater Ord. Giud. particolarmente lunga e meditata ha così deciso di tenere l’udienza individuandone le modalità sulla base delle seguenti motivazioni :

“l’attuale art. 15 l.f. se impone di convocare il debitore in camera di consiglio, in alcun modo stabilisce con quali modalità il debitore debba essere sentito dal Tribunale e se pure, prima dell’emergenza sanitaria, quelle modalità non potevano che comprendere anche la facoltà del debitore di essere ascoltato oralmente in udienza dal Giudice, tale esito non risulta normativamente prescritto.

Deve anzi osservarsi che, al netto delle modalità formalizzate di introduzione del contraddittorio, le udienze prefallimentari, più che mere “udienze civili”, sono e restano udienze in camera di consiglio (art. 15, co. 1, l.f.), da cui traggono le caratteristiche deformalizzate proprie della relativa disciplina (v. art. 740 bis c.p.c.).

In tale direzione, il caposaldo regolamentare resta quello indicato dalla Corte di Cassazione a seguito della più volte citata sentenza della Corte Costituzionale e, quindi, la necessità di consentire al debitore di difendersi, ovvero, – come si esprime l’art. 83, co. 7, lett. f) d.l. 18/2020 – la necessità che sia salvaguardata “l’effettiva partecipazione delle parti”.

Al fine di conseguire tale risultato, peraltro, non è necessario procedere all’audizione del debitore avanti al Giudice, allorquando gli sia consentita un’ampia facoltà di depositare note scritte e, in genere, scritti difensivi, anche qualora sia privo di un difensore, nonché di strumenti tecnici. ( In altre parole ciò che avrebbe detto a voce “a braccio” al giudice, può ben scriverlo in modo semplice ed atecnico)

Sulla base di tali presupposti, si ritiene che:

  1. Qualora il debitore si sia costituito tramite un difensore, nulla osti alla trattazione esclusivamente scritta del procedimento;
  2. Ove il debitore non si sia costituito tramite un difensore possa ugualmente rappresentare le proprie difese mediante note scritte da trasmettere:
  3. via PEC entro il giorno e l’ora dell’udienza all’indirizzo del giudice relatore ( essendo la cancelleria impossibilitata , per ora alla gestione diretta delle mail ) ovvero, in caso di mancanza o impossibilità di uso della Pec ,
  4. via posta elettronica ordinaria all’indirizzo mail del Giudice Relatore ovvero, in caso di mancanza o impossibilità,
  5. mediante deposito di uno scritto attuativo della difesa di qualunque tenore, anche completamente atecnico, nella Cancelleria della Sezione Fallimentare, anche tramite un delegato

Tali atti, quale che ne siano le modalità di trasmissione, saranno quindi acquisiti al fascicolo del procedimento dalla cancelleria.

Un tale ampio ventaglio di possibilità assicura al debitore il suo diritto di rappresentare ogni difesa utile al Tribunale e al contempo esclude, se non in casi del tutto residuali e assolutamente marginali (che l’imprenditore non sappia scrivere o non parli italiano pur operando in Italia), anche tenuto conto della professionalità e degli obblighi gravanti su ogni operatore economico, la necessità dello spostamento del debitore e di un potenzialmente pericoloso contatto sociale.

Quindi l’udienza si terrà in forma c.d. scritta, non essendo necessaria, per le motivazioni esposte la comparizione personale coeva del fallendo. Il Tribunale, sulla base degli scritti giunti e/o dei documenti depositati, deciderà in camera di consiglio, riunito da remoto via teams, successivamente alla data indicata nel decreto ex art. 15 l.f.

PER I GIUDIZI CIVILI DI OPPOSIZIONE ALLO STATO PASSIVO, di REVOCATORIA Fallimentare od ordinaria.

Come si è detto il ruolo civile costituisce una parte minore del ruolo globale della sezione, e, tenuto conto delle affermazioni contenute nel provvedimento del presidente del Tribunale n 56 del 2020 si potranno tenere le seguenti udienze urgenti , nella forma della udienza in forma scritta :

le udienze di c.d. discussione della opposizione allo stato passivo, ove le parti abbiano goduto già dell’assegnazione di termini per memoria difensiva conclusionale e per repliche; ove ciò non fosse avvenuto, per l’udienza dovrà essere formalizzata la richiesta con deposito tempestivo nel fascicolo d’ufficio che consente la conoscenza anche alla controparte ed il giudice assegnerà ad entrambe le parti o alla sola costituita i termini per gli scritti conclusionali e le repliche;

le udienze di precisazione delle conclusioni ( per giudizi civili ordinari , revocatorie ecc. ) che non abbisognano della comparizione delle parti, in forma scritta, verranno anche esse tenute, con preventivo deposito telematico delle conclusioni ,e assunzione in decisione previo deposito delle conclusionali e delle repliche ;

Ove sia illustrata una particolare e concreta urgenza si potranno nella stessa forma decidere le ammissioni delle prove, previa richiesta delle parti.

Quanto alle udienze di prima comparizione, stante la componente orale rilevante, la necessità di esplicare il tentativo di conciliazione ecc., si reputa di regola che non sia idonea a svolgersi in forma scritta. Ove sia esistente una obiettiva ragione di urgenza che ne obblighi la trattazione tra la data di pubblicazione della presente circolare ed il 30.06.2020, la stessa dovrà essere sottoposta al giudice che, riconosciutala, con esplicita dichiarazione, provvederà ad indicare le modalità di celebrazione, in stanza virtuale fornendo il rinvio e il link, compatibilmente con il proprio ruolo e la durata delle udienze in stanza virtuale. .

Si comunichi ai soggetti in indirizzo e si pubblichi sul sito del Tribunale,

Milano 15.04.2020

Il presidente di sezione. Dott. Alida Paluchowski

ARBITRATO TELEMATICO E INTELLIGENZA ARTIFICIALE – UNA NUOVA FRONTIERA

PARTE PRIMA …

Introduzione

 Quale sarà il futuro dell’istituto dell’arbitrato? È possibile ipotizzare un arbitrato totalmente online o che comunque faccia uso di strumenti informatici/telematici per il suo svolgimento? L’intelligenza artificiale potrà mai essere protagonista in un arbitrato?

L’obiettivo del presente elaborato, suddiviso in tre diversi contributi settimanali[1], è quello di fornire una risposta a queste ed altre domande legate al tema dell’arbitrato telematico e dell’utilizzo dell’intelligenza artificiale in esso. Si cercherà di indagare su come la tecnologia possa diventare parte, essenziale o ausiliare, di un procedimento arbitrale.

Il primo contributo sarà dedicato al tema dell’arbitrato telematico ovvero all’utilizzo di internet e degli strumenti telematici/informatici nell’arbitrato tradizionale. Arbitrato e tecnologia condividono una relazione sinergica in grado di creare un’interazione sempre più forte tra i due fenomeni e garantire una relazione vantaggiosa. Attualmente tale applicazione è già presente ma non cammina a pari passo con la rivoluzione tecnologica (caratterizzata da un elevato tasso di innovazione) nella quale si trova la nostra società odierna. Per questa ragione il secondo contributo esplorerà alcune possibili soluzioni in grado di favorire una maggiore applicazione degli strumenti telematici e informatici nel procedimento arbitrale. Inoltre, si tratterà l’attuale tema dell’applicazione della blockchain nell’istituto arbitrale e della relativa unione dei due fenomeni. La presenza della blockchain e delle altre tecnologie richiama la necessità di un solido e funzionante sistema di cybersecurity. Infine, l’ultima esposizione esplorerà scenari ancora poco conosciuti – come l’intelligenza artificiale – cercando di stabilire l’ipotetico (o forse non così ipotetico) futuro dell’arbitrato. Nonostante l’intelligenza artificiale non abbia ancora avuto un ruolo rilevante nell’istituto in menzione, essa richiede una minuziosa riflessione per cercare, sin da subito, di delimitare il quadro giuridico del prossimo futuro.

Il tema analizzato è decisamente complesso e pieno di ambiguità ma evidenzia anche quali siano le enormi potenzialità dell’arbitrato che possono essere sfruttate con i mezzi attualmente disponibili. Grazie ai suoi punti di forza, l’arbitrato rimane uno dei più efficaci strumenti alternativi per la risoluzione delle controversie nascenti dal processo di trasformazione tecnologica.

         PARTE I

L’ARBITRATO TELEMATICO

La rivoluzione tecnologica

La rivoluzione tecnologica è in corso ormai da anni. Il progresso tecnologico è riuscito a farsi strada anche nel settore degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, compreso l’arbitrato. L’uso di tecnologie come internet, le ICT (tecnologie informatiche per la comunicazione), i big data, la blockchain, lo smart contract e l’intelligenza artificiale, non è un fenomeno nuovo. Ormai non si tratta più di capire “se”, ma “quando” queste tecnologie avranno applicazione nel quadro giuridico tradizionale e quale impatto avranno sul procedimento arbitrale e sulla giustizia in generale[2].

L’arbitrato e le nuove tecnologie condividono una relazione reciprocamente vantaggiosa[3]. Da una parte le nuove tecnologie possono apportare diversi miglioramenti al procedimento arbitrale come una maggiore efficienza[4], una riduzione dei costi. Dall’altra parte, la proliferazione delle nuove tecnologie genera inevitabilmente nuove classi di controversie[5] nei confronti delle quali[6] l’arbitrato risulta essere lo strumento più adatto per una risoluzione veloce e flessibile: l’arbitrato, infatti, ha natura privatistica e il legislatore si è preoccupato di dettare una normativa minima.

Sorge quindi utile porsi una domanda: possono le tecnologie informatiche trovare applicazione concreta anche nel procedimento arbitrale? Per rispondere a questa domanda è necessario considerare quali siano gli strumenti tecnologici previsti in materia di Processo Civile Telematico consentiti nel processo civile ordinario e nel processo penale.

Nessuna norma prevista dal corpus del Processo Civile telematico o PCT (che affonda le radici normative nel D.P.R. 123 del 13 febbraio 2001 e nelle norme successive tra cui il D.M. 44/2011, fino alla Legge di Stabilità, legge n. 228/2012, e il d.l. n. 90/2014 che ne hanno sancito l’obbligatorietà a decorrere dal 30 giugno 2014) cita espressamente il procedimento arbitrale quale oggetto della propria applicazione. Ciò detto, la dottrina maggioritaria[7] considerando tale mancanza come una lacuna legislativa facilmente colmabile e sostiene che queste regole si possano applicare anche all’arbitrato. Tale scelta valorizzerebbe la principale caratteristica del giudizio arbitrale ovvero la discrezionalità circa le forme del procedimento di cui le parti e gli arbitri dispongono. D’altronde lo stesso art. 816-bis c.p.c. dispone che “le parti possono stabilire le regole del procedimento che gli arbitri devono seguire”: una tale condizione dovrebbe consentire un libero accesso degli strumenti informatici/telematici nel procedimento arbitrale con il ragionevole limite del rispetto dei principi di rango costituzionale (come il principio del contradditorio).

L’arbitrato telematico (definizione)

Il termine arbitrato telematico può dar luogo a due distinte classificazioni: 1) procedure arbitrali completamente online e che si svolgono unicamente in rete e 2) procedimenti arbitrali tradizionali che fanno ricorso e utilizzo di strumenti informatici/telematici per il loro svolgimento. Di facile comprensione il punto 1). Risulta invece di maggior interesse la menzione di quelle forme di applicazione concreta delle tecnologie nello svolgimento del procedimento arbitrale.

La convenzione di arbitrato e la forma telematica

Affinché possa sorgere un procedimento arbitrale su una questione giuridica, è necessario che le parti si accordino in tale senso e che tale accordo assuma la forma di un negozio giuridico, inquadrabile nella categoria dei contratti e che prende il nome di convenzione di arbitrato. Al genere convenzione di arbitrato sono riconducibili la clausola compromissoria (art. 808 c.p.c.), il compromesso (art. 807 c.p.c.) e la convenzione di arbitrato in materia non contrattuale (art. 808-bis c.p.c.). Di seguito, prenderemo in esame la forma del compromesso.

L’articolo 807 c.p.c. è stato oggetto di due importanti riforme quella del 1994[8] e quella del 2006[9], che hanno decisamente cambiato il modo di concepire la forma di tale convenzione.

All’indicazione originaria del requisito della forma scritta a pena di nullità, il legislatore del 1994 aveva aggiunto un ulteriore previsione: il requisito della forma scritta doveva intendersi rispettato anche qualora la volontà delle parti fosse stata espressa con “telegrafo o telescrivente”. Si arriva poi alla riforma del 2006 con la quale il legislatore, nel mantenere l’originaria formulazione dell’art. 807 c.p.c. nella parte in cui recita che “il compromesso deve, a pena di nullità, essere fatto per iscritto e determinare l’oggetto della controversia”, ha stabilito che il requisito della forma scritta, necessaria per la stipulazione della convenzione di arbitrato, debba assolutamente intendersi rispettata anche nel caso in cui le parti abbiamo voluto esprimere la loro volontà per (telegrafo, telescrivente) telefacsimile o messaggio telematico, nel rispetto della normativa riguardo la trasmissione e la ricezione dei documenti trasmessi[10].

Si noti come la riformata disposizione dell’art. 807 c.p.c. abbia sancito una totale equipollenza tra la sottoscrizione e trasmissione di un documento a distanza e le forme indicate nell’articolo. Equiparando alla scrittura i messaggi teletrasmessi, che si conformano alle norme di legge e regolamentari in materia, questi vengono redatti a tutti gli effetti in forma scritta ad substantiam, anche nell’ipotesi in cui non sia prevista la creazione di un originale cartaceo (come è appunto il caso del messaggio telematico)[11]. Il compromesso è la prima delle convenzioni di arbitrato regolate dalle disposizioni del codice ed è per questa ragione che l’art. 807 disciplina, in via generale, sia la forma del compromesso che la forma di ogni altro tipo di convezione di arbitrato successiva (quindi anche quella della clausola compromissoria e della convenzione di arbitrato in materia non contrattuale) oggi conosciute dal nostro ordinamento prescrivendo per ognuna di queste la forma ad substantiam [12] [13].

Il valore probatorio di un documento informatico

Ammessa la possibilità che la convenzione di arbitrato possa essere contenuta all’interno di un documento telematico/informatico, analizziamo ora il valore giuridico di questo sotto un profilo probatorio.

L’art. 20 comma 1-bis, primo periodo, del Codice dell’Amministrazione Digitale, dispone che “Il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l’efficacia prevista dall’articolo 2702 del Codice civile[14] quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata”. Perciò il documento informatico, munito di firma digitale o altro tipo di firma elettronica, ha l’efficacia a cui l’art. 2702 c.c. e viene equiparato alla scrittura privata. Cosa succede invece se su questo documento informatico non viene apposta la firma digitale? La risposta la troviamo sempre nel CAD, ovvero all’art. 20 comma 1-bis, secondo periodo, il quale prevede che “in tutti gli altri casi (ovvero quelli non previsti dal primo periodo del medesimo articolo), l’idoneità’ del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”. Al documento informatico privo di firma digitale è stata riconosciuta, da parte della Cassazione[15], la valenza probatoria prevista dall’art. 2712 c.c. denominato “riproduzione meccaniche”. Secondo questo articolo “Le riproduzioni fotografiche, informatiche[16] o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime”, e in assenza di tale tempestiva contestazione il documento informatico sarà considerato copia conforme all’originale[17].

Il procedimento arbitrale

Per quanto riguarda l’applicazione delle forme telematiche e informatiche allo svolgimento dell’iter processuale dell’arbitrato, sono poche le problematiche che si pongono nell’ipotesi di utilizzo di strumenti informatici/telematici per gli atti di nomina degli arbitri, la domanda di arbitrato, la produzione e lo scambio di documenti e il deposito di memorie. È comunque necessario che tale applicazione sia assistita da adeguate garanzie di certezza e che vengano rispettati i principi di rango costituzionale[18]: problematica che non sorge per l’arbitrato, dal momento che è maggiormente controllato dalle parti rispetto al processo civile ordinario, anche per quanto riguarda le norme sul procedimento.

L’udienza 

Lo strumento tipico con cui si svolgono attualmente gli incontri da remoto è la videoconferenza. La videoconferenza tuttavia presenta alcune limitazioni: 1) lo schermo spesso viene percepito come filtro; 2) l’impossibilità di cogliere tutti i rilevanti dettagli del linguaggio, verbale e non, di chi parla soprattutto in caso di testimonianza; 3) l’assenza di contatto diretto, anche tra gli arbitri; 4) possibili inconvenienti tecnici e 5) alcune conseguenze dal punto di vista procedurale (come il rispetto del principio del contraddittorio).

Come superare allora i limiti della videoconferenza?

  • Telepresenza: si tratta della combinazione di tecnologie video e audio in grado di stimolare tutti i sensi attraverso immagini full-size e movimento fluido e molto definito, risolvendo così anche il problema del ritardo dell’immagine e del suono. Essa consente, inoltre, un automatico controllo della prospettiva visiva con diverse inquadrature e zoom. Alcuni esempi pratici sono Bluejeans[19], Cisco Telepresence[20] e Zoom[21]. L’obiettivo è di creare la sensazione, nei soggetti che si trovano fisicamente in posti diversi, di condividere gli stessi spazi.
  • Gli sviluppi futuri? Virtual reality (VR, ovvero, realtà virtuale) e augmented reality (AR, ovvero, realtà aumentata). Gli ologrammi sono in grado di catturare le immagini di persone e oggetti, comprimerle e trasmetterle via banda larga. Le immagini poi vengono decompresse e proiettate mediante luce o raggi laser con l’effetto di riprodurre perfettamente un’immagine tridimensione. Attualmente questo tipo di tecnologia presenta alcuni limiti, tra cui quello relativo ai costi elevati di tali strumenti e le difficoltà tecniche in termine di utilizzo e diffusione.

Sarebbe possibile l’uso di queste tecnologie all’interno di un procedimento arbitrale? A tal proposito molte istituzioni arbitrali ammettono di ricorrere alla tecnologia per lo svolgimento delle udienze.

  1. La Camera Arbitrale di Milano all’art. 27, comma 2, secondo periodo del Regolamento CAM, prevede che “Il Tribunale Arbitrale può consentire la partecipazione all’udienza con ogni mezzo idoneo.” Per ogni mezzo idoneo la CAM intende, ad esempio, la videoconferenza ovvero la conferenza telefonica. L’udienza in molti casi viene registrata e la trascrizione viene messa a disposizione delle parti, con la peculiarità che le parti sono presenti.

Il terzo periodo dell’art. 27 del Regolamento della Camera Arbitrale di Milano recita poi che “dall’udienza viene redatto un verbale”. Nel caso della Camera Arbitrale di Milano si tratta di un verbale scritto, ma si potrebbe però pensare alla redazione di un verbale telematico certificato? Per la CAM in un certo senso si opera già in questi termini, basta pensare, ad esempio, quando al procedimento arbitrale è presente una società che si occupa della registrazione e della successiva trascrizione.

  1. L’ICC Rules of Arbitration, all’appendix IV: lettera f)[22] prevede che “Using telephone or video conferencing for procedural and other hearings where attendance in person is not essential and use of IT that enables online communication among the parties, the arbitral tribunal and the Secretariat of the Court.” Ovvero la videoconferenza può essere utilizzata per udienze procedurali o altre udienze in cui la partecipazione personale delle parti non è essenziale.

Istruzione probatoria

Nel Codice di procedura civile l’articolo dedicato all’istruzione probatoria nel procedimento arbitrale prevede espressamente sia la testimonianza diretta che testimonianza scritta (art. 816-ter).

Prendendo sempre in considerazione il regolamento della Camera Arbitrale di Milano, ai sensi del suo art. 28 “il tribunale assume le prove secondo le modalità che ritiene più opportune”. L’assunzione delle prove mediante l’utilizzo di strumenti informatici è possibile e praticata ormai da un po’ di anni, infatti, ad esempio nella Camera Arbitrale di Milano la testimonianza diretta può svolgersi tramite videoconferenza, così come una testimonianza scritta può essere invita via PEC. Altro mezzo di prova, che si potrebbero prospettare nel mondo dell’arbitrato telematico in futuro, è la scrittura privata mediante documento certificato via PEC.

Deliberazione telematica del lodo? 

Attualmente l’art. 823 c.p.c., denominato deliberazione e requisiti del lodo, non contiene più il riferimento alla conferenza personale, prevedendo soltanto che “Il lodo è deliberato a maggioranza dei voti con la partecipazione di tutti gli arbitri”, determinando così che l’utilizzo di strumenti informatici per la deliberazione del lodo oggi è pienamente ammissibile e ammettendo la possibilità di deliberazioni anche a distanza[23]. 

Lodo telematico? 

Per quanto riguarda la redazione e il perfezionamento formale del lodo in via telematica non si pongono particolari problemi potendo ritenere sufficiente la stesura in forma elettronica con l’autenticazione delle sottoscrizioni degli arbitri mediante la firma digitale[24].

Copia cartacea di un documento elettronico e il deposito telematico del lodo

Ai sensi dell’art. 825 c.p.c., la parte che sia interessata ad avanzare richiesta di esecutività del lodo è tenuta a “depositare il lodo in originale o in copia conferme, insieme con l’atto contenente la convenzione di arbitrato in originale o in copia conferme”. Le questioni da analizzare sono due: 1) è possibile produrre una copia cartacea conforme di un documento informatico? e 2) è possibile che il lodo venga depositato telematicamente?

  • Per quanto riguarda la prima questione, è possibile produrre una copia cartacea conforme di un documento informatico grazie alla novella introdotta all’art. 23, comma 2-bis, d.lgs. 82/2005 (ovvero del Codice dell’amministrazione digitale), il quale prevede che “Sulle copie analogiche di documenti informatici può essere apposto a stampa un contrassegno, sulla base dei criteri definiti con le Linee guida, tramite il quale è possibile accedere al documento informatico, ovvero verificare la corrispondenza allo stesso della copia analogica. Il contrassegno apposto ai sensi del primo periodo sostituisce a tutti gli effetti di legge la sottoscrizione autografa del pubblico ufficiale e non può essere richiesta la produzione di altra copia analogica con sottoscrizione autografa del medesimo documento informatico. I soggetti che procedono all’apposizione del contrassegno rendono disponibili gratuitamente sul proprio sito Internet istituzionale idonee soluzioni per la verifica del contrassegno medesimo”. In altre parole, esso prevede che le copie su supporto cartaceo di documento informatico, sostituiscono l’originale da cui sono tratte se la loro conformità viene attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato[25].
  • Per quanto riguarda la seconda questione, il deposito di un atto in formato elettronico è già possibile grazie alle norme in materia di Processo Civile telematico: l’atto da depositare (file in formato PDF ottenuto come trasformazione testuale) e gli eventuali allegati (nei formati ammessi) devono essere inseriti in una struttura informatica denominata busta telematicada inviare, come allegato ad un messaggio di Posta Elettronica Certificata (PEC), all’indirizzo telematico dell’ufficio giudiziario destinatario, consultabile sul catalogo dei servizi telematici. Il file PDF relativo all’atto deve essere firmato digitalmente dal soggetto che procede al deposito. A tal proposito, come spiegato precedentemente, nessuna norma prevista dal corpus del Processo Civile telematico o PCT cita espressamente il procedimento arbitrale quale oggetto della propria applicazione, tuttavia, la dottrina maggioritaria[26] sostiene che queste regole si possano applicare anche all’arbitrato in quanto tale scelta valorizzerebbe la principale caratteristica del giudizio arbitrale ovvero la discrezionalità circa le forme del procedimento di cui le parti e gli arbitri dispongono. Infatti, sarebbe incongruo pensare che, in un procedimento caratterizzato dall’autonomia delle parti, le stesse non siano libere di utilizzare strumenti facilmente spendibili in una procedura giurisdizionale.

Si può concludere che l’applicazione di strumenti informatici/telematici nel procedimento arbitrale è già presente, tuttavia, gli sviluppi sono solo agli inizi. La società nella quale viviamo si trova in mezzo a una grande rivoluzione tecnologica caratterizzata da un elevato tasso di innovazione che ci consente oggi di rendere possibile l’impossibile: oggi, infatti, abbiamo a disposizione innumerevoli strumenti tecnologici che ci consentano di facilitare la nostra vita quotidiana, lavorativa, sociale ecc. In quest’ottica, è necessario che tale rivoluzione travolga anche il mondo della giustizia allo scopo di attenuare ed eliminare alcuni dei suoi problemi, come ad esempio, le lungaggini processuali, le comunicazioni cartacee (compreso il deposito cartaceo di documenti), le attività burocratiche ostative a un efficiente conclusione delle fasi procedimentali e determinare così un miglioramento del sistema complessivo.

[1] Prima pubblicazione lunedì 20.04.2020; seconda pubblicazione lunedì 27.04.2020, ultima pubblicazione lunedì 4.05.2020.

[2] URIBARRI SOARES F., New Techonolies and arbitration, in Indian Journal of Arbitration Law, 2018, pag. 84.

[3] Di questa relazione sinergetica tra arbitrato e nuove tecnologie URIBARRI SOARES F., op. cit., pag. 84 e VANNIEUWENHUYSE G, Abitration and New Technologies: Mutual Benefits, in Jounal of International Arbitration, 2018, pag. 119.

[4] L’applicazione di nuove tecnologie nel procedimento arbitrale è in grado di migliorare le prestazioni dell’istituto e di rendere possibile un assolvimento più agile dei risultati richiesti, come ad esempio, il rispetto dei tempi del procedimento (con la possibilità che questo si concluda in termini ancora più brevi rispetto alle tempistiche ordinarie) e il rispetto del principio del contradditorio tra le parti (facilitato appunto dalle ingenti capacità comunicative dei mezzi tecnologici e della loro velocità di trasmissione e ricezione).

[5] URIBARRI SOARES F., op. cit., pag. 84-85 e VANNIEUWENHUYSE G, op. cit., pag. 119-120.

[6] Gli strumenti di tutela tradizionali risultano essere inadeguati a risolvere queste nuove categorie di controversie.

[7] GUADALUPI L., L’arbitrato Telematico, in Il diritto dell’arbitrato: Disciplina comune e regimi speciali: Tomo I, a cura di M. Rubino-Sammartano, Padova, 2010, pag. 1659-1660.

[8] Legge n. 25 del 5.1.1994.

[9] D.lgs. 2.2.2006, n. 40.

[10] GUADALUPI L., L’arbitrato Telematico, in M. Rubino-Sammartano, op. cit., pag.1648 e DANOVI F., Arbitrato Online, in M. Rubino-Sammartano, op. cit., pag. 452

[11] SALVANESCHI L, Libro quarto: procedimenti speciali art. 806-840, Arbitrato, Bologna, 2014, pag. 65.

[12] SALVANESCHI L., op. cit., pag. 66.

[13] Il tema della forma telematica della convenzione di arbitrato deve essere affrontare anche su un livello internazionale. In questo senso, l’art. II (2) della Convenzione di New York definisce come convenzione scritta “una clausola compromissoria inserita in un contratto, o un compromesso, firmati dalle parti oppure contenuti in uno scambio di lettere o di telegrammi”. L’articolo in esame si è rivelato molto limitato e si sono rese necessarie soluzioni per superare i suoi difetti:

  • Interpretazione liberale: Nel 2006 l’UNCITRAL ha emesso un importante Raccomandazione, non vincolante, circa l’interpretazione dell’articolo II (2) della Convenzione di New York. Questo documento è stato redatto in considerazione di due fattori: da un lato, dell’ampio uso del commercio elettronico e, dall’altro, dell’attività legislativa e giurisprudenziale nazionale che risulta essere più favorevole e vantaggiosa della Convenzione di New York rispetto al requisito della forma degli accordi arbitrali, dei procedimenti e dell’esecuzione dei lodi. Nel concreto, la raccomandazione incoraggia gli Stati ad applicare l’art. II della NYC riconoscendo che le circostanze in ivi descritte non sono esaustive. Inoltre, incoraggia gli Stati ad applicare l’art. 7 della Legge modello UNCITRAL sull’arbitrato commerciale internazionale (Definition and form of arbitration agreement): entrambi le opzioni fornite dall’art. 7 stabiliscono un regime più favorevole per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni rispetto a quello previsto dalla Convenzione di New York. E ancora, lo stesso articolo VII (1) della NYC consente di fare affidamento su una legge nazionale più liberale nell’ipotesi in cui questa preveda un requisito di forma meno rigoroso per l’accordo arbitrale rispetto alla Convenzione stessa. Si può includere così, ad esempio, le leggi nazionali che abbiano attuato l’art. 7 della Legge Modello UNCITRAL (modificato al 2006);
  • Integrazione con altre convenzioni: Nel 2013 è entrata in vigore la Convenzione ECC (ovvero la Convenzione delle Nazioni Unite sull’uso delle comunicazioni elettroniche nei contratti internazionali), il quale art. 20 (1) dispone che la stessa si applica agli accordi di arbitrato ai sensi della Convenzione di New York, a patto che lo Stato in questione sia parte di entrambi le Convenzioni (inteso che abbia firmato e ratificato tutte e due le Convenzioni), salvo che lo stesso non abbia espressamente rinunciato a ciò ai sensi dell’art. 20 (4) dell’ECC. L’art. 9 dell’ECC dispone che la forma scritta “is met by an electronic communication if the information contained therein is accessible so as to be usable for subsequent reference” (ovvero che la forma scritta è soddisfatta da una comunicazione elettronica se l’informazione in essa contenuta sia accessibile in modo da poter essere utilizzata per riferimenti successivi e futuri). Tuttavia, la Convenzione ECC è vincolante solo per gli Stati firmatari e per il momento risulta ratificata da soli undici Stati perciò il suo impatto sulla Convenzione di New York è piuttosto limitato (almeno per il momento).

[14]Art. 2702 c.c. (Efficacia della scrittura privata): “La scrittura privata fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta.”

[15] Cass. 6 settembre 2001, n. 11445.

[16] Detta equiparazione è stata confermata dallo stesso Codice dell’amministrazione digitale, che al suo articolo 23-quarter, denominato “Riproduzioni informatiche” va a riformare l’articolo 2702 del Codice civile disponendo che “All’articolo 2712 del codice civile dopo le parole: «riproduzioni fotografiche» è inserita la seguente: «informatiche»”.

[17] IECHER M., L’efficacia probatoria del documento informatico. Documento consultabile al sito: https://www.jei.it/approfondimenti-giuridici/251-l-efficacia-probatoria-del-documento-informatico#_ftn12

[18] DANOVI F., Arbitrato Online, in M. Rubino-Sammartano, op. cit., pag. 453.

[19] Cfr. il sito: https://www.bluejeans.com/cisco-telepresence

[20] Cfr. Il sito: https://www.cisco.com/c/en/us/index.html

[21] Cfr. il sito: https://zoom.us/zoomrooms

[22]Documento consultabile al sito: https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/#casemngtech

[23] DANOVI F., Arbitrato Online, in M. Rubino-Sammartano, op. cit., pag. 454 e GUADALUPI L., L’arbitrato Telematico, in M. Rubino-Sammartano, op. cit., pag. 1665-1666.

[24] DANOVI F., Arbitrato Online, in M. Rubino-Sammartano, op. cit., pag. 454

[25] GUADALUPI L., L’arbitrato Telematico, in Il diritto dell’arbitrato: Disciplina comune e regimi speciali: Tomo I, a cura di M. Rubino-Sammartano, Padova, 2010, pag. 1659-1660.

[26] GUADALUPI L., L’arbitrato Telematico, in M. Rubino-Sammartano, op. cit., pag. 1662.

A cura della dott.ssa Melissa Trevisan Palhavan

Trainee Lawyer

Studio Mainini & Associati

AGENTE DI COMMERCIO IN FORMA DI SAS: SUL PIGNORAMENTO DEL COMPENSO SI APPLICA LA REGOLA “DEL QUINTO”?

Il pignoramento ad opera di Equitalia nei confronti di un soggetto debitore agente di commercio che esercita la sua attività sotto forma di società in accomandita semplice è esente dall’applicazione del limite del quinto?

Il pignoramento che abbia la sua genesi in un debito contratto con l’Agenzia delle Entrate non segue gli ordinari percorsi previsti dal Codice di Procedura Civile per quanto concerne il procedimento esecutivo ma, piuttosto, trova la sua natura causale nel Decreto del Presidente della Repubblica n. 602/1973 e successive modifiche. Tale previsione normativa ha introdotto nell’ordinamento giuridico un procedimento privilegiato per l’ente concessionario per la riscossione che permette una riscossione coattiva più rapida rispetto a quella prevista agli articoli 545 C.p.C. e seguenti. La procedura in oggetto ha carattere stragiudiziale e non richiede la presenza del Giudice per la fase iniziale della riscossione. Come previsto dall’articolo 72 bis del suddetto D.P.R.: “[…] l’atto di pignoramento dei crediti del debitore verso terzi può contenere, in luogo della citazione di cui all’articolo 543, secondo comma, numero 4, dello stesso codice di procedura civile, l’ordine al terzo di pagare il credito direttamente al concessionario, fino a concorrenza del credito per cui si procede […] nel caso di inottemperanza all’ordine di pagamento, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 72, comma 2.. Il disposto normativo chiarisce il motivo per cui il terzo pignorato debba pagare immediatamente e senza dover comparire in udienza: ciò in quanto l’articolo 72 comma 2 dichiara la necessità dell’udienza di comparizione solamente nel caso in cui il terzo non provveda al pagamento.

Per quanto attiene all’oggetto della procedura esecutiva, il successivo art. 72 ter, rubricato “Limiti alla pignorabilità” cosi stabilisce: “Le somme dovute a titolo di stipendio, di salario o di altre indennità relative al rapporto di lavoro o di impiego, comprese quelle dovute a causa di licenziamento, possono essere pignorate dall’agente della riscossione in misura pari ad un decimo per importi fino a 2.500 euro e in misura pari ad un settimo per importi superiori a 2.500 euro e non superiori a 5.000 euro. Resta ferma la misura di cui all’articolo 545, quarto comma, del codice di procedura civile, se le somme dovute a titolo di stipendio, di salario o di altre indennità relative al rapporto di lavoro o di impiego, comprese quelle dovute a causa di licenziamento, superano i cinquemila euro”. Il Legislatore ha quindi previsto per la presente fattispecie tre soglie limite ulteriori rispetto alla disciplina codicistica: soglie oltre le quali il concessionario della riscossione non può pignorare “le somme dovute a titolo di stipendio, di salario o di altre indennità relative al rapporto di lavoro” (medesima perifrasi riscontrabile nel dettato normativo dell’art. 545 C.p.C.).

Le norme di riferimento appena citate sono applicabili dunque anche ad un agente di commercio che opera sotto forma di S.a.s.?

I passaggi logici per poter arrivare ad una decisione condivisa sono due: in primis è necessario verificare se la disciplina in esame possa attanagliarsi alla figura dell’agente di commercio e, secundis, se l’esercizio dell’attività in forma societaria possa rappresentare un limite all’applicazione della disciplina stessa.

Può sicuramente essere di supporto la disamina del contratto intercorso tra il terzo pignorato ed il debitore al fine di  verificare l’origine causale dei pagamenti con, tuttavia, la considerazione che a nulla rileva che le parti abbiano stipulato un mandato di agenzia, stante la necessità di verificare se le somme oggetto del pignoramento possano essere definite come “stipendi, salari o altre indennità”. Risulta essenziale, oltre a ciò, comprendere quale sia il significato del riferimento al “rapporto di lavoro o di impiego”. Tale espressione si ritiene debba essere interpretata in coerenza con la normativa generale mediante un procedimento di analogia sistematica: si potrebbe quindi affermare che il Legislatore, con tale locuzione, abbia voluto intendere soltanto i rapporti di lavoro subordinato e parasubordinato. A fondamento di quanto appena sostenuto, giova considerare come termine di analogia quanto previsto dal Legislatore all’art. 409 C.p.C., rubricato “Controversie individuali di lavoro”, ove viene elencata ogni tipologia di rapporto di lavoro a cui si possono applicare le norme riferibili al Titolo IV C.p.C. e, quindi, a cui si può accostare la nozione di lavoro subordinato e parasubordinato.

Qualora si riuscisse a ricondurre la figura dell’agente di commercio nel novero dei rapporti di lavoro a cui si applica l’art. 409 C.p.C., si potrebbe considerare verosimile l’applicazione alla stessa anche del limite di pignorabilità del quinto. Il presente passaggio logico trova presupposto giuridico nella sentenza della Corte di Cassazione n. 685 del 2012 ove afferma che “In tema di espropriazione forzata presso terzi, le modifiche apportate […] hanno comportato la totale estensione al settore del lavoro privato delle disposizioni originariamente dettate per il lavoro pubblico. Ne consegue che i crediti derivanti dai rapporti di cui al n. 3 dell’art 409 sono pignorabili nei limiti del quinto previsto dall’art. 545”. Si tratterebbe quindi di effettuare una valutazione a contrario, ovverosia verificando quali fattispecie non siano ricomprese nel disposto dell’art. 409 C.p.C. e, di conseguenza, non siano oggetto dell’applicazione dell’eccezione del quinto.

Parrebbe quindi risolto in senso affermativo il primo passaggio logico sopra premesso.

Purtuttavia, al punto numero 3 del primo comma del citato articolo viene espressamente previsto: “Si osservano le disposizioni del presente capo nelle controversie relative a: 3) rapporti di agenzia, di rappresentanza commerciale ed altri rapporti di collaborazione che si concretino in una prestazione di opera continuativa e coordinata, prevalentemente personale, anche se non a carattere subordinato”. Fuor di dubbio, quindi, che la figura dell’agente di commercio, qualora eserciti un’attività continuativa e coordinata, prevalentemente personale, sarebbe soggetta alle norme riferibili ai rapporti “di lavoro e di impiego” di cui all’articolo 72 ter del D.P.R. n. 602/1973 o di cui all’art. 545 C.p.C.. A tale conclusione si può ben giungere se si verifichino l’esistenza dei requisiti previsti dall’art. 409 c.p.c. della “prestazione continuativa, coordinata e personale”.

Nulla questio circa i primi due requisiti; necessaria invece la disamina sul significato dell’aggettivo “personale”. Non riscontrando in alcuna norma del codice un chiarimento in merito, il tema è stato oggetto di numerose decisioni giurisprudenziali. Interessata della questione nel corso degli anni, la Suprema Corte ha mantenuto una linea interpretativa uniforme: “Va esclusa la competenza del giudice del lavoro allorché si prospetti che l’attività viene realizzata attraverso una struttura organizzativa piramidale” (Cass. Civ. n. 8214/2009), ovvero “La prevalenza personale va esclusa laddove l’attività dell’agente abbia natura imprenditoriale (98/709, 94/2836); “l’attività esercitata da una società, anche se di persone fisiche, e quindi, non riveste, cosi come richiesto dall’art. 409 n. 3, carattere prevalentemente personale” (11/9273; 11/8940) o ancora “In materia di rapporti di agenzia ove l’agente abbia organizzato la propria attività di collaborazione in forma societaria. Anche di persone, o comunque si avvalga di una autonoma struttura imprenditoriale, non è ravvisabile un rapporto di lavoro coordinato e continuativo ai sensi dell’art 409, c. 1, n. 3” (Cass. Civ. n. 3029 del 2015).

Risulta ormai evidente come la figura della S.a.s. che svolga attività di agenzia non rientri nel novero delle figure previste dal Legislatore all’art. 409 C.p.c. e, per l’effetto, non sembrerebbe neppure rientrare nelle categorie di “rapporto di lavoro ed impiego” previste all’art. 545 C.p.C. e 72ter D.P.R. n. 602/73 a cui si applica il limite del quinto dello stipendio.

In conclusione, un terzo pignorato per un debito di un suo agente di commercio che, purtuttavia, esercita la propria attività sotto forma di S.a.s., sarà tenuto alla corresponsione ad Equitalia della totalità dell’importo mensilmente erogato all’agente senza poter/dover trattenere il quinto dello stesso.

Avv. Andrea Filippo Mainini

IMPATTO DELLA DISCIPLINA DEI FINANZIAMENTI PREVISTI CON GARANZIA SACE SULLA POSSIBILITÀ DI LICENZIAMENTI

IMPATTO DELLA DISCIPLINA DEI FINANZIAMENTI PREVISTI CON GARANZIA SACE SULLA POSSIBILITÀ DI LICENZIAMENTI

 

Il Decreto-Legge 8 aprile 2020, n. 23, c.d. “Decreto Liquidità”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale 8 aprile 2020 n. 94 ed in vigore dal 9 aprile 2020, consente l’intervento di garanzia da parte di SACE S.P.A., con previsioni agevolate di accesso al credito attraverso un impegno finanziario per sostenere le imprese in crisi in un periodo di emergenza sanitaria.

Tra le varie disposizioni del provvedimento de quo, concordo con coloro che hanno rinvenuto la presenza di un inciso che può avere un notevole impatto, includendo un requisito imprescindibile per l’ottenimento del finanziamento.

Più precisamente, il comma 2, lettera l dell’articolo 1 intitolato “Misure temporanee per il sostegno alla liquidità delle imprese”, richiede all’impresa a cui venga riconosciuto il beneficio del sostegno economico, tra le altre condizioni, di assumere anche “l’impegno a gestire i livelli occupazionali attraverso accordi sindacali.

Rilevo che la ratio della norma in commento appare essere quella di circoscrivere il potere dell’imprenditore di effettuare scelte unilaterali occupazionali, limitandone in concreto il suo raggio d’azione, onde perseguire un equilibrio a tutela della posizione dei dipendenti, con il sindacato che assume un ruolo fondamentale. In effetti, trattasi del difficile contemperamento tra la libertà dell’iniziativa economica privata ai sensi dell’art. 41 cost.[1]) in modo coerente alla propria organizzazione produttiva e, dall’altro, il mantenimento dei livelli occupazionali (cfr. in particolare gli artt. 35 cost.[2] , 1 cost. e 4 cost.).

Al riguardo, segnalo gli aspetti principali che riterrei prima facie meritevoli di attenzione nell’analisi interpretativa della disposizione in esame e che stanno dando adito a contrasti dottrinali in virtù della sua formulazione generica e lacunosa:

  • innanzitutto, qualora l’azienda riuscisse ad ottenere il finanziamento per averne i requisiti, considererei potersi desumere implicitamente che gli sia precluso, in linea di principio, di attuare liberamente riduzioni del personale di qualsivoglia tipo (ossia licenziamenti individuali per giustificato motivo oggettivo[3] e/o licenziamenti collettivi) ed entità numerica, ad eccezione dei soli licenziamenti frutto di accordi sindacali. Di conseguenza, non è sufficiente un’informativa, né una consultazione sindacale, ma vi è il richiamo ad un consenso sindacale sancito da un accordo. Sul punto della prescritta intesa negoziale, alcuni lamentano la mancata individuazione degli interlocutori sindacali reputati idonei allo scopo, nonché l’assenza di specificazione del livello di contrattazione necessario (aziendale? provinciale?) per procedere ad un licenziamento;
  • inoltre, sarei dell’opinione che non si possa escludere, a priori ed in via teorica, che l’accordo sindacale si estenda a tutte quelle scelte datoriali che influiscano, direttamente o indirettamente, sui “livelli occupazionali” (quali, ad esempio, le decisioni che attengano all’assunzione di nuovo personale o il ricorso alla somministrazione di lavoro). Infatti, vi possono essere delle iniziative imprenditoriali che determinano cambiamenti nell’assetto occupazionale, slegati dal recesso datoriale nel rapporto di lavoro;
  • un ulteriore importante interrogativo che mi sembra ancora lasciato aperto è, poi, quello derivante dalla sconoscenza della durata di siffatto obbligo datoriale che, in assenza di una sua espressa delimitazione, potrebbe ricoprire l’intero arco temporale delle risorse finanziate (la restituzione del prestito può essere dilazionata fino a sei anni);
  • infine, tra le evenienze prospettabili in caso di successiva inottemperanza all’impegno assunto da parte del datore di lavoro, potrei ipotizzare in astratto tematiche di non semplice ed univoca soluzione, sempre per l’inadeguata formulazione normativa. Tali questioni (tra cui ad esempio: l’impugnazione dei licenziamenti perché considerati illegittimi e nulli, la contestazione della condotta antisindacale ex art. 28 Stat. Lav. o la revoca del finanziamento, che potrebbe comportare l’immediata restituzione delle somme percepite) ove insorgessero, potrebbero sfociare, in ultima analisi, in potenziali contenziosi giudiziali, lunghi e dall’esito incerto per le parti in causa.

Il quadro sopra descritto è al momento frammentario, approssimativo e suscettibile di interpretazioni diverse plausibili, in quanto regna l’incertezza per alcuni aspetti che possono venire in rilievo causata dalla lettura della disposizione in oggetto e dall’assenza di verità assolute ed inconfutabili per decifrarla.

Nell’ottica strettamente aziendale, l’accesso ai finanziamenti previsti con garanzia SACE dovrebbe avvenire solamente nel momento in cui l’azienda sia in grado di valutare ex ante, prima della presentazione della domanda, i vincoli, i rischi e la convenienza dell’operazione economica: infatti, rebus sic stantibus, sarei dell’avviso che rimangano criticità che potrebbero indurre a percorrere misure più sicure ed alternative di liquidità o a giustificare pretese inadempienze. Del resto, anche a tutela degli stessi lavoratori, gli elementi di vaghezza e di non coordinamento, potrebbero essere agevolmente risolti con chiarimenti ed in ambito legislativo.

In conclusione, condivido l’auspicio espresso dalla maggioranza degli interpreti di un pronto intervento integrativo o di parziale riforma, al fine di dipanare i molteplici dubbi ed incertezze che avvolgono tutti i soggetti coinvolti che potrebbero provocare inutili ritardi e complicazioni nell’applicazione pratica dell’accesso allo strumento di sostegno finanziario nell’attuale situazione emergenziale.

[1] che però continua: “Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.”

[2]La Repubblica tutela il lavoro in tutte le sue forme ed applicazioni. Cura la formazione e l’elevazione professionale dei lavoratori. Promuove e favorisce gli accordi e le organizzazioni internazionali intesi ad affermare e regolare i diritti del lavoro.”

[3] Non si può trascurare la legittimità dell’indirizzo contrario, che esclude dall’ambito coperto dalla disposizione in commento i licenziamenti per giustificato motivo oggettivo, in quanto non prevedono l’essenzialità di una negoziazione sindacale ed avendo una disciplina specifica previgente.

Avv. Leonardo Merrino
Law Department -senior associate