Poteri e limiti del #CTU di acquisire documenti non prodotti dalle parti in causa

Di recente la Suprema Corte di Cassazione con la  sentenza n.12921 del 23 giugno 2015, ribadendo il costante insegnamento di legittimità e di merito, ha affrontato la questione particolarmente delicata circa la possibilità da parte del consulente tecnico nominato dal Giudice di poter acquisire aliunde documentazione o notizie nel corso dell’espletamento dell’incarico.

E’ stato espressamente ribadito che “…in tema di consulenza tecnica d’ufficio rientri nel potere del consulente tecnico d’ufficio attingere “aliunde” notizie e dati, non rilevabili dagli atti processuali e concernenti fatti e situazioni formanti oggetto del suo accertamento, quando ciò sia necessario per espletare convenientemente il compito affidatogli, e che dette indagini possono concorrere alla formazione del convincimento del giudice purchè ne siano indicate le fonti, in modo che le parti siano messe in grado di effettuarne il controllo, a tutela del principio del contraddittorio (Cass. n. 13686 del 2001, Cass. n. 3105 del 2004; Cass. n. 13428 del 2008; Cass. n. 1901 del 2010).

E tuttavia occorre chiarire entro che limiti è legittimo l’esercizio di tale facoltà da parte del consulente e quali siano i dati, le notizie, i documenti che egli può acquisire aliunde.

Il criterio guida è che si tratta di un potere funzionale al corretto espletamento dell’incarico affidato, che non comporta alcun potere di supplenza, da parte del consulente, rispetto al mancato espletamento da parte dei contendenti al rispettivo onere probatorio.

Esso viene legittimamente esercitato in tutti i casi in cui al consulente sia necessario, per portare a termine l’indagine richiesta, acquisire documenti in genere pubblici non prodotti dalle parti e che tuttavia siano necessari per portare a termine l’indagine e per verificare sul piano tecnico se le affermazioni delle parti siano o meno corrette (può trattarsi, esemplificativamente, di delibere comunali dalle quali estrarre il coefficiente per determinare il canone di locazione, documentazione relativa ai piani regolatori, dati riscontrabili relativi al valore dei terreni espropriati per verificare che l’indennità di esproprio sia stata correttamente quantificata). Potrà anche, nel contraddittorio delle parti, acquisire documenti non prodotti e che possano essere nella disponibilità di una delle parti o anche di un terzo qualora ne emerga l’indispensabilità all’accertamento di una situazione di comune interesse ( quali atti di frazionamento per individuare il confine tra due fondi).

Può acquisire inoltre dati tecnici di riscontro alle affermazioni e produzioni documentali delle parti, e pur sempre deve indicare loro la fonte di acquisizione di questi dati per consentire loro di verificarne l’esatto e pertinente prelievo.

Quindi l’acquisizione di dati e documenti da parte del consulente tecnico ha funzione di riscontro e verifica rispetto a quanto affermato e documentato dalle parti.

Non è invece consentito al consulente sostituirsi alla stessa parte, andando a ricercare aliunde i dati stessi che devono essere oggetto di riscontro da parte sua, che costituiscono materia di onere di allegazione e di prova (ovvero gli atti e i documenti che siano nella disponibilità della parte che agisce e dei quali essa deve avvalersi per fondare la sua pretesa che non gli siano stati forniti, acquisendoli, come è avvenuto in questo caso, dalla parte che non li aveva tempestivamente prodotti, nonostante l’opposizione della controparte, in quanto in questo modo verrebbe impropriamente a supplite al carente espletamento dell’onere probatorio, in violazione sia dell’art. 2697 cc. che del principio del contraddittorio”.

Con la predetta pronuncia, dunque, la Corte di Cassazione mette la parola fine alla prassi troppo spesso invalsa tra i CTU di acquisire aliunde documenti e dati che non sono entrati nel processo per non essere stati prodotti dalle parti nei termini decadenziali previsti dal codice di procedura civile, così finendo per eludere la norma di cui all’articolo 183 VI comma c.p.c. che prevede precise scansioni temporali per la produzione di documenti.

Già in precedenza il Tribunale di Milano si era uniformato al costante ed univoco orientamento della Suprema Corte in materia di utilizzo di nuovi documenti da parte del CTU: “il consulente può utilizzare documenti che non siano ritualmente prodotti in causa solo se le parti lo consentono e ciò anche nell’ambito dell’esame contabile; qualora se ne tenga conto in mancanza di consenso, la consulenza è nulla con possibilità di sanatoria per effetto della mancata deduzione nella prima istanza o difesa successiva al deposito” (Cass. Civ. 13401/2005, Cass. Civ. n. 12231/2002, Cass. Civ. 8659/1999).

L’orientamento risponde all’esigenza di armonizzare l’attività del consulente con la regola generale prevista dall’art. 2697 c.c.: in nessun caso la consulenza tecnica può servire ad esonerare la parte dal fornire la prova che le spetta fornire in base ai principi che regolano l’onere relativo; solo nel caso di fatti il cui accertamento richieda l’impiego di un sapere tecnico qualificato, l’onere si riduce all’allegazione, spettando poi al Giudice decidere se ricorrono o meno le condizioni per l’ammissione della consulenza tecnica.

La norma di cui all’art. 198 c.p.c. va necessariamente coordinata con i principi che regolano l’attività probatoria delle parti e le decadenze istruttorie: evidentemente, nel suo contenuto, mira ad evitare che la decadenza dalle produzioni documentali possa essere aggirata in sede peritale in quanto, una volta che una parte è incorsa in una decadenza, il Giudice non può rimetterla in termini se non nei casi espressamente previsti dall’art. 184 bis c.p.c..

Il CTU, pertanto, in presenza di opposizione della controparte, non può acquisire al processo i documenti che costituiscono materia di onere di allegazione e di prova tempestiva, così sostituendosi alla parte e finendo impropriamente per supplire al carente e/o mancato espletamento da parte di uno dei contendenti al rispettivo onus probandi, in violazione dell’art. 2697 c.c. e del principio del contraddittorio con conseguente elusione di una norma imperativa qual è quella di cui al già richiamato art. 183 VI comma c.p.c..

Paola Cavallero
Avvocato

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CONCORDATO PREVENTIVO: transazione fiscale estesa ad IVA e ritenute

La Legge di bilancio 2017 ha apportato rilevanti novità per quanto concerne il regime IVA nel caso di procedure concorsuali.

Si è già detto in un precedente articolo della nuova disciplina avente ad oggetto la modifica del momento idoneo per la richiesta di detrazione IVA e per l’emissione della nota di credito di variazione nel caso di cliente moroso soggetto ad una delle procedure previste dalla legge Fallimentare.

Si tratta sicuramente di un “passo indietro”, specialmente con riferimento a quanto invece auspicato dagli addetti ai lavori e da quanto stabilito dalla Legge di Bilancio 2016.

Al contrario, con riferimento alla disciplina del concordato preventivo, il Legislatore ha introdotto una novità che avrà sicuramente un positivo impatto per l’imprenditore in difficoltà: anche l’IVA potrà essere oggetto della transazione fiscale prevista dall’art. 182ter L.F.

Il citato articolo consente alle imprese che si trovano in stato di crisi, di presentare, unitamente ad un piano di concordato preventivo ex art. 160 L.F. o di un piano di ristrutturazione di cui all’art. 182bis L.F, una proposta indirizzata all’amministrazione finanziaria con la quale richiedere un pagamento parziale o dilazionato dei debiti tributari.

La normativa precedente prevedeva il pagamento parziale o dilazionato dei tributi delle agenzie fiscali ad eccezione di quelle imposte costituenti risorse proprie dell’Unione Europea, ovverosia IVA e ritenute non versate: per queste imposte era concessa soltanto la possibilità di dilazione.

Tuttavia, sia la giurisprudenza europea sia quella nazionale già negli ultimi anni avevano prospettato una diversa soluzione della questione.

La Corte di Giustizia europea con sentenza del 7 aprile 2016 resa nella causa C-546/14 ha ritenuto che la disciplina prevista dall’ordinamento italiano concernente la transazione fiscale non sia contraria ai principi comunitari del tributo in questione nel caso concorra anche un ulteriore presupposto: la soddisfazione dell’amministrazione finanziaria a seguito di tale accordo non deve essere inferiore alla soddisfazione che otterrebbe nel caso di fallimento del debitore.

Sul fronte nazionale, la sentenza emessa dalla Corte di Cassazione a sezioni unite del 27 dicembre 2016 n. 26988/16 ha innovato l’orientamento più datato in materia. I termini della querelle sono noti agli operatori giuridici: il debito IVA non poteva essere oggetto di transazione perché i) la disposizione avrebbe natura solo sostanziale ed eccezionale e ii) si tratta di un’imposta comunitaria che, come tale, non può essere liberamente disponibile a livello nazionale.

Il primo assunto è stato facilmente confutato dalla Corte con la costatazione che il divieto previsto dall’art. 182ter L.F. trova come limite proprio il disposto dell’articolo stesso; ovverosia, il Legislatore ha voluto prevedere il limite dall’indisponibilità dell’IVA soltanto nel caso di transazione fiscale prevista all’art. 182ter L.F. e non anche nell’ipotesi di concordato preventivo.

Il secondo assunto è stato risolto de plano nel momento in cui è intervenuta la già citata sentenza della Corte Europea che ha affermato che un imprenditore può proporre domanda di concordato preventivo contenente anche una proposta di pagamento parziale dell’IVA attestando, sulla base di un analisi effettuata da un esperto indipendente, che il debito non riceverebbe migliore sorte nel caso di fallimento.

A disciplinare ulteriormente la materia, ecco l’intervento del Legislatore italiano che, con la Legge n. 232 del 11 dicembre 2016, ha modificato il testo dell’art. 182ter L.F.

A partire dal 1 gennaio 2017 è possibile proporre una transazione fiscale anche per l’IVA, alle condizione sopradette, ossia in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione per fallimento (la prospettazione di realizzo deve essere confermata dalla relazione di un esperto indipendente avente i requisiti previsti all’art. 67.3 lettera d L.F.).

La restante quota di debito IVA dovrà essere degradata al chirografo in una classe apposita.

Giova ricordare che non è necessario il consenso dell’amministrazione finanziaria nel caso di raggiunta maggioranza dei crediti ammessi al voto.

Rimane un ultimo nodo da sciogliere: le procedure di concordato preventivo presentate prima del 1 gennaio 2017.

Per quanto attiene a queste ultime procedure, non ritenendo applicabile la disciplina prevista dalla Legge di Bilancio 2017, può tornare utile quanto affermato dalla sentenza della Corte di Cassazione a sezioni unite n. 26988/16: “la regola dell’infalcidiabilità dell’IVA opera solo nell’ipotesi di proposta di concordato accompagnata da una transazione fiscale” e non opera, viceversa, nel caso di proposta di concordato preventivo semplice, che non contenga la previsione ex art. 182ter L.F.

Dott. Andrea Filippo Mainini
Praticante Avvocato

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DETRAZIONE IVA: PROCEDURE CONCORSUALI

Con la Legge di Bilancio 2017 (L. 11 dicembre 2016, n. 232), il Legislatore ha apportato una rilevante modifica al regime di detrazione IVA previsto dall’articolo 1 commi 126 e 127 della L. n. 208/15 (Legge di Bilancio 2016).

Infatti, nel caso in cui un cliente moroso fosse stato assoggettato ad una delle procedure contenute nella legge fallimentare, la Legge di Bilancio 2016 aveva previsto la possibilità di recuperare l’IVA, emettendo una nota di variazione in diminuzione, al momento dell’apertura della procedura concorsuale; in tal senso modificando il Decreto del Presidente della Repubblica n. 633 del 1972 che indicava come momento giuridicamente idoneo per l’emissione della nota credito la chiusura della procedura. Tale previsione avrebbe dovuto trovare piena attuazione a partire dal 1 gennaio 2017.

Con la nuova Legge di Bilancio (2017), tuttavia, il Legislatore ha ritenuto preminenti altre ragioni di carattere economico-statale ed ha sancito, con il comma 567, un ritorno alla vecchia disciplina.

Di fatto, le novità introdotte dalla Legge di Bilancio 2016 tanto auspicate dagli addetti ai lavori sono rimaste lettera morta.

Si tratta sicuramente di un “passo indietro” per quanto riguarda l’economia e la vita delle società.

Con tale inattesa novità, l’emissione della nota di credito IVA nonché della detrazione dell’imposta corrispondente alla variazione in diminuzione risulterà possibile soltanto alla chiusura infruttuosa della proceduta concorsuale, proprio come prevedeva l’ormai datato D.P.R. del 1973, alla duplice condizione di: i) aver concorso alla procedura; ii) di aver emesso una regolare fattura alla fallita.

Pertanto, allo stato attuale, il recupero potrà avvenire:

·         Fallimento:  dalla scadenza del termine per proporre reclamo avverso il decreto di chiusura del fallimento ovvero per proporre osservazioni al decreto con il quale il giudice rende esecutivo il piano di riparto;

·         Concordato fallimentare: dal passaggio in giudicato della sentenza di omologazione del concordato;

·         Concordato preventivo: dalla sentenza di omologazione e successivo adempimento del debitore agli obblighi assunti in sede concordataria.

·         Art. 182 bis L.F: dalla sua omologazione;

·         Art. 67 comma 3 lettera d) L.F: dalla data di pubblicazione del Piano attestato nel Registro delle Imprese, ovvero dalla data dell’accordo stipulato in esecuzione del Piano attestato, se successivo.

Dott. Andrea Filippo Mainini
Praticante Avvocato

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